Las servidumbres son:
Actualizado: 8 de abril de 2024
Comentario
La clasificación entre servidumbres continuas y discontinuas que desde un principio hace el art. 258 CC (junto a la clasificación entre aparentes y no aparentes), tiene solo importancia en materia de prescripción extintiva a los efectos de concretar su dies a quo (día de inicio del cómputo del plazo) (según se observa en el art. 287.3º CC).
Como un intento de conciliar el contraste que en materia de usucapión de servidumbres reinaba entre su prohibición absoluta en el Derecho Romano Clásico y su permisión generalizada en el Derecho Romano Justinianeo, nace aquella distinción por obra de glosadores y comentaristas del Derecho Común. Fue sobre todo Bártolo de Saxoferrato, quien como mentor apadrine con mayor éxito la clasificación al consagrar su regula infalibilis (regla infalible) para discernir a priori qué servidumbres gozan o carecen de causa continua según que para su ejercicio fuese o no necesario el hecho del hombre (factum hominis). Pero dado que hay servidumbres en las que su ejercicio, aun sin requerir del acto del hombre, por derivar de un hecho natural, no es necesariamente continuo e ininterrumpido en el tiempo [v gr. stillicidio (goteo), aquae ductus (acueducto)], se establecerá entre aquellas dos clases de servidumbres un tertium genus (tercera especie) representado por la llamada servidumbre con causa cuasiperpetua o cuasicontinua, porque, aunque equiparada en su usucapibilidad a las servidumbres continuas, su ejercicio, a diferencia del uso de éstas, es continuo y permanente sólo potencialmente.
Pero hoy, según aquel art. 258 CC, las antiguas servidumbres cuasi-continuas no constituyen categoría propia, como sucedía en la tesis de Bártolo, sino que ahora se equiparan en su calificación jurídica a las continuas. Con esta novedad del Código, en cuya virtud las servidumbres semicontinuas se incluyen entre las continuas, la temporalidad o frecuencia en el ejercicio de la servidumbre, conforme a la doctrina de Bártolo, carece de importancia, existiendo como único criterio distintivo sustancial la dependencia o independencia del hecho del hombre en el uso de la servidumbre para catalogarla entre las discontinuas o las continuas.
De este modo, las servidumbres continuas son aquellas que “se ejercen sin un hecho actual del hombre”, en tanto que discontinuas serán las que “para ejercerlas se necesita de un hecho actual del hombre”. Al hablar el Código del “ejercicio” de la servidumbre, se está refiriendo a la actuación o puesta en ejecución y realización de su contenido, esto es, a su posesión. Por eso, no afectan a la continuidad de la servidumbre, convirtiéndola en discontinua, los actos del hombre destinados a constituir la servidumbre, tales como meter la viga en pared ajena en la de tigni immittendi (introducir vigas en fundo vecino), construir un canal o una acequia para la conducción del agua, abrir un hueco o ventana para las luces o construir un balcón para las vistas. Porque dicha actuación, más que al ejercicio mismo de la servidumbre, concierne a su propio establecimiento y existencia. Es un acto constitutivo o formativo que representa la fase previa de preparación para el ejercicio y que habilita el posterior funcionamiento de la servidumbre.
Así, por ejemplo, toda servidumbre de luces y vistas será siempre continua, porque aunque sea necesario un acto humano para su establecimiento, cual es la apertura de huecos y ventanas o la construcción de balcón o voladizos, su ejercicio ya no requiere intervención humana ninguna, en cuanto coincide con la mera existencia, o tenencia mantenida, o no interrumpida, de dicho estado de cosas -huecos y balcones-, es decir, con el simple hecho de tener vistas sobre suelo y vuelo ajenos, y con el de recibir luces sobre la propia propiedad. Igual sucede con la servidumbre de vertiente de tejados, o de desagüe de aguas pluviales (o incluso fecales), o con la de estribo de presa, pues hecha la obra precisa para su funcionamiento, éste se desenvuelve sin acto del titular, y serán servidumbres continuas, aunque el curso o caída de aguas no sea continuo en el tiempo, sino intermitente. También son continuas, por idéntica razón, las servidumbres relativas a plantaciones de árboles y arbustos a distancia menor de la legal, porque, al margen de la labor de plantación necesariamente hecha por el hombre, su ejercicio deviene naturalmente, por el propio crecimiento y desarrollo de las plantas.
Tampoco desvirtúan la continuidad de la servidumbre los actos de su titular activo encaminados a su conservación, o reparación, pues si bien habilitan, haciéndolo posible, el ejercicio adecuado y provechoso de la servidumbre para la obtención de su utilidad, no se confunden con él, ni suponen necesariamente consecución de su contenido. Son actos que sirven, respectivamente, para recibir y prestar el servicio en que la servidumbre consista (cfr., entre otros, los arts. 283 y 284 CC).
Así las cosas, será continua la servidumbre cuando su ejercicio dependa del propio estado de hecho -natural o artificialmente establecido- en que los predios, dominante y sirviente, se encuentran, sin requerir acto complementario alguno de su titular activo. Puede decirse, pues, que la servidumbre continua se ejercita por sí misma, de modo que la actuación humana del beneficiado no existe, o existiendo, sólo atañe a la constitución o a la conservación de dicho estado de cosas, siendo en todo caso innecesaria e inútil para su ejercicio.
Por el contrario, se estará ante una servidumbre discontinua cuando su ejercicio dependa de la intervención de su titular activo, cuando su uso consista en la actuación del beneficiado. Es decir, que la actuación humana constituya por sí misma la consecución del contenido de la servidumbre.
Por eso mismo, son siempre continuas las llamadas servidumbres negativas (explicadas al comentar el art. 255 CC), aquellas que limitan al titular pasivo impidiéndole hacer alguna cosa que podría hacer jure proprietatis (por derecho de propiedad), de no existir la servidumbre, o lo que es igual, le sujeta a una conducta de no hacer: es una servidumbre in non faciendo (de no hacer) (a que se refiere el art. 255 CC, in fine, cuando habla de la servidumbre que consiste en “impedir al propietario de éste -el fundo ajeno, sirviente- el ejercicio de algunas de sus facultades”). El poder que de forma correlativa y proporcional ostenta el titular activo de la servidumbre (el dueño del fundo dominante), aunque no lo diga expresamente el art. 255 CC, es evidente: tendrá el derecho a prohibir que el titular pasivo haga algo que podría hacer por derecho propio, pero que por la servidumbre se le impide; es decir, tendrá aquel derecho a exigirle que no haga determinada cosa in re sua (en su propio bien) [ius prohibendi (derecho de prohibir)]. De ahí que todas las servidumbres negativas sean siempre continuas, por cuanto su ejercicio regular pende de la abstención del titular pasivo de la servidumbre y no de la actuación del dueño del predio dominante.
Tomando por modelo las pacíficamente admitidas, como servidumbres negativas, se indica como su prototipo la de altius non tollendi (prohibición de elevar el edificio) (autónomamente considerada), y junto a ella, casi a modo de ejemplos, las servidumbres de no edificar -sin más, a menos de una distancia en particular o más allá de una determinada altura-, o la de no impedir u obstruir luces y vistas ajenas.
Como supuesto, casi arquetípico, de servidumbre discontinua siempre ha destacado la servidumbre de paso (al margen, por el momento, de su posible continuidad cuando sea además aparente, que se abordará en el tercer epígrafe de este comentario, tras tratar la distinción entre servidumbres aparentes y no aparentes). Como decía Bártolo, … quod servitus viae et itineris non habet causam continuam, quia non potest homo semper ire (las servidumbres de paso no son continuas, porque el hombre no puede usarlas siempre). Y ello, precisamente, porque para su ejercicio “se necesita de un hecho actual del hombre”, como es el pasar o transitar de un lugar a otro atravesando el predio sirviente, ya sea a pie, a caballo, con carro o mediante otro vehículo.
Al margen ya de supuestos concretos de servidumbres continuas y discontinuas admitidos, más o menos pacíficamente, como tales, ¿qué sucede si en el uso y aprovechamiento de la servidumbre concurren actividad humana y obra de la naturaleza? Es un interrogante que, sobre todo, surge cuando hay actos del hombre dirigidos a iniciar o provocar -y, a veces, a interrumpir o finalizar- el ejercicio de la servidumbre, y éste ya entonces, una vez impulsado, se desenvuelve por sí mismo y naturalmente (como sucede, por ejemplo, con la apertura -y cierre, en su caso- de las compuertas o unas válvulas en la servidumbre de acueducto, al abrir y cerrar las persianas o las ventanas en la de luces y vistas, …). ¿Será la servidumbre en tales casos continua o discontinua?
Actualmente, salvo muy aisladas opiniones, la mayoría de la doctrina española, advirtiendo como posible que ambos factores -la actuación humana y la situación natural- pueden concurrir en paridad, con igual intensidad, desde el comienzo hasta el fin del ejercicio de la servidumbre, considera que la servidumbre será discontinua sólo cuando la actuación humana sea el factor funcionalmente principal y se repita sucesivamente a lo largo de todo el iter (camino) en que se usa la servidumbre, desde el principio hasta el fin. De esta forma, en el caso de una acción del titular que sólo principie -o detenga, en su caso- el ejercicio de la servidumbre, que posteriormente se desarrollaría por sí sólo sin acto humano alguno sino exclusivamente ya por obra de la naturaleza, estaríamos ante una servidumbre continua. Así, en el ejemplo de la servidumbre de acueducto antes suscitado, para esta doctrina mayoritaria, aunque se abra o se cierre la bomba o compuerta, una vez ésta se encuentre abierta el agua discurrirá por obra de la naturaleza, por lo que la servidumbre será continua. Sin duda, esta idea puede sostenerse con toda razón tomando como apoyo legal el art. 258 CC boliviano, que, como ya hicieran los arts. 688 CC francés y 617 CC italiano de 1865, habla expresamente de hecho “actual” del hombre. He aquí otra razón donde se manifiesta que las antiguas servidumbres cuasicontinuas están subsumidas entre las continuas.
Por eso, la servidumbre de acueducto, antaño estimada cuasicontinua, si bien a simple vista pudiera responder a los caracteres de la servidumbre discontinua, cuando su ejercicio dependa de la apertura de una compuerta, con mayor razón ha de encajar entre las continuas porque, aunque emanados tales u otros actos del hombre, no afectan al ejercicio de la servidumbre, sino que se refieren a su propio funcionamiento.
Y en ningún caso los actos de funcionamiento (como puede ser darle al interruptor de la luz, abrir la persiana de la ventana, o levantar una compuerta o válvula), se han de confundir con los actos de ejercicio, porque aquéllos, aunque puedan incidir en el uso, van encaminados al aprovechamiento de la servidumbre, a la obtención de su utilitas (utilidad), aunque ya previamente la servidumbre viniese ejercitándose por sí misma. Por esa razón, en ningún caso cabe observar discontinuidad en las servidumbres de luces y vistas por hacerlas consistir en un acto del hombre, como sería el asomarse y mirar, en la de vistas, o el abrir postigos y levantar persianas, en la de luces. No es ese el contenido que se ejercita, sino la utilidad o aprovechamiento que se hace actual; lo mismo que no puede estimarse, ahora a los efectos de extinción, como su no uso el no mirar o el no recibir luces, sino el cerramiento u obstrucción de los huecos o la destrucción de los balcones (cfr., art. 287.3º CC, acerca de la pérdida por no uso de las servidumbres continuas). Del mismo modo, las servidumbres de paso o conducción de energía eléctrica, telefónica, … (cfr., art. 273 CC), son también y siempre continuas, porque su ejercicio, siempre incesante, se asegura en la propia existencia de la instalación conductora de la energía de que se trate (luz, gas, agua), aunque su efectivo funcionamiento dependa de algún acto humano (abrir la llave de paso de la luz, gas, agua, o coger el teléfono).
Para su continuidad basta con la existencia, o tenencia conservada, de la conducción de la energía de que se trate, en cuanto instrumentum (instrumento) para mantener la idea de continuidad en su uso, pues en ello habrá una invasión permanente y, por tanto, un pati (soportar) igualmente constante, independientes ambos de cualquier acto del dueño de la finca dominante.
La clasificación entre servidumbres aparentes y no aparentes, que también realiza el art. 258 CC (junto a la clasificación entre continuas y discontinuas), tiene, en la práctica, mayor ámbito de aplicación que la anteriormente vista entre continuas y discontinuas. En efecto, la distinción entre servidumbres aparentes y no aparentes tendrá su importancia al determinar el propio ámbito de aplicación de la usucapión, pues solo las que sean aparentes resultarán adquiribles por este mecanismo (ex arts. 277 y 279 CC).
También en materia adquisitiva, tiene su importancia la distinción en la llamada constitución de servidumbres por signo aparente o, en su denominación tradicional gala, «por destino del padre de familia» (art. 278 CC). Así mismo, su relevancia práctica también tiene aquella distinción en caso de transmisión de la finca sirviente, en particular para la posible protección del tercero adquirente frente a las cargas ocultas (art. 599 CC).
Quizá, pero sólo apurando el dato histórico, pueda rastrearse cierto indicio de la división entre aparentes y no aparentes en un texto del Digesto que, precisamente, versaba sobre la responsabilidad del vendedor que no declarase al comprador la existencia de una servidumbre no visible u oculta que recaía sobre el fundo que le vendía (D. 19, 1, 1; cfr., actual art. 599 CC). Pero ninguna relevancia tuvo nunca dicha precisión para la usucapión de servidumbres. La definitiva, si no auténtica, consagración de tal distinción y su conexión con el tema de usucapión fueron obra del Derecho Común, destacando otra vez Bártolo de Saxoferrato, quien, para determinar el sentido de la apariencia, frente a la no apariencia, propuso la concurrencia de dos datos: uno subjetivo, relativo al conocimiento de la servidumbre por parte del titular pasivo; y otro de índole objetivo, referido a la existencia de signos exteriores y permanentes.
Dicha división perdurará para terminar consagrándose en los Códigos decimonónicos, como también el más moderno boliviano al disponer en los dos últimos números de su art. 258 CC: “Aparentes cuando se anuncian por signos exteriores. (…) No aparentes cuando no hay signos visibles que las revelen”. De su primera parte, dirá el AS de 11 noviembre 2014 que “el concepto de apariencia refiere a que la servidumbre se anuncia y está continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas, los signos de deben manifestar por construcciones u obras, esto quiere decir que la servidumbre aparente debe estar anunciada, debe estar continuamente a la vista (no camuflado) por signos extremos -sic- que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas”.
Ante todo, necesario es advertir que la apariencia, aunque elípticamente indicada como rasgo adjetivo de la servidumbre, deriva directamente de sus elementos físicos y materiales, de los signos que presenten, o no, los fundos intervinientes en la servidumbre. De ahí el carácter, puede decirse, variable, contingente y accidental de la apariencia o no apariencia de una misma servidumbre, por ser un rasgo que no está necesariamente conectado con su naturaleza como cualidad intrínseca e inherente a ella, sino dependiente de una realidad que es puramente fáctica, de hecho: la existencia o inexistencia de un signo exterior y visible que el art. 258 CC requiere. Suele destacarse, como prueba de lo dicho, el ejemplo -ya viejísimo y, en cierto modo, manido- de la servidumbre de paso que según haya o no camino o carril por el que transitar será aparente o no aparente. Solo cuando se trate de una servidumbre de las denominadas negativas, como la altius non tollendi (prohibición de elevar el edificio) (cfr., art. 255 CC in fine), puede decirse que casi siempre serán todas no aparentes, porque difícil, si no imposible, es imaginar un signo exterior y visible funcional e instrumentalmente dirigido a la realización del non facere que ha de observar el dueño del fundo sirviente; porque, aunque en efecto haya indicio externo y continuamente a la vista, jamás podrá por sí mismo y de forma inequívoca revelar el uso y aprovechamiento en que consiste la servidumbre negativa.
En general, a los efectos de la apariencia a través de un signo exterior y visible, poco importa la entidad de la señal, si es natural (opus rei) o artificial, creada por el hombre (opus hominis). Así permite entenderlo el vocablo signo que ampliamente usa en exclusiva el art. 258 CC. Así, podrá ser signo aparente de servidumbre cualquier opus hominis, cualquier tipo de construcción: como unos huecos o ventanas, unos balcones o unos voladizos, unas puertas, unos caminos o carriles para el paso, la existencia de un acueducto, una presa, una parada o partidor en el cauce, unos tejados y cubiertas, o un conducto de desagüe, o de cualquier otro tipo de energía (luz, gas, telefonía …). O podrá ser un opus rei, como los árboles y plantas, que, aunque plantadas y luego cuidadas por el hombre, son obra de la naturaleza, el arroyo natural por el que discurran las aguas, o los senderos naturales.
Del mismo modo, siendo el signo obra humana, irrelevante para que la servidumbre sea aparente es la persona agente de su realización, aunque normalmente lo será su titular activo, puesto que, en principio, será él quien soporte los gastos y costes de la servidumbre (cfr., art. 283 CC). Pero nada impide que en otras ocasiones el signo sea hecho por el dueño del predio sirviente, por los dueños de ambos fundos, dominante y sirviente, o incluso, mediante encargo, por un tercero. No hay en el CC boliviano una norma como, en cambio la hay en el CC francés (art. 642.2 -sobre aguas-) o las hubo en el italiano de 1865 (arts. 541 -en sede de aguas naturales- y 637.2 CC -sobre desagüe-), donde se exija que la obra sea necesariamente realizada por el propietario del inmueble dominante. En todo caso, son preceptos que se refieren, no tanto ya directamente a la apariencia de la servidumbre, sino a su usucapibilidad (donde, como se verá al comentar el art. 279 CC, sí tiene su importancia para determinar el dies a quo desde el que computar el plazo de usucapión).
Lo importante, por el contrario, es que el signo sea visible o exterior, dice el art. 258 CC; dos cualidades (la exterioridad y la visibilidad), que, si bien diferentes, se encuentran íntimamente enlazadas por una relación de causa-efecto: puesto que el signo aparente ha de ser exterior -por oposición a interior-, esto es, externo por la parte de fuera, situado en la superficie externa del predio donde se halla (no dentro de un muro, ni bajo el suelo), ello asegura, produciéndola como consecuencia, su visibilidad. Pues para que el signo sea visible es necesario que sea exterior, y siendo exterior será visible, de tal forma que ambos atributos prácticamente se integran en uno sólo.
Dicha visibilidad ha de ser suficiente por sí misma y debe derivar del propio signo; no ha de requerir esfuerzos, ni conjeturas o indagaciones, sino que ha de ser natural, de modo que la señal, siendo externa, sea visible y apreciable por los sentidos, en especial por el de la vista, con una diligencia normal. Asimismo, con las expresiones exteriores y, sobre todo, visibles, se pretende que la visibilidad, en cuanto cognoscibilidad de la servidumbre a través de sus elementos materiales, sea objetiva, es decir, que los signos estén por sí mismos dispuestos para el sentido de la vista, con independencia de que en efecto sean o no vistos y, por ende, conocidos. El efectivo conocimiento que del uso de la servidumbre se tenga, lo que no deja de ser un elemento de índole subjetiva, y que en la tesis de Bártolo sí tenía su importancia, hoy, en cambio, será totalmente irrelevante si no deriva de la visibilidad del propio signo y, en cambio, emana de cualquier otro medio (como una notificación, o una comunicación escrita o verbal, etc.); porque de darse dicha circunstancia, aun siendo conocida la servidumbre, al no darse los requisitos que el art. 258 CC impone, la servidumbre será no aparente, porque carecerá precisamente de aquella visibilidad objetiva, que en ningún caso podrá suplirse por el conocimiento que en efecto se tenga de ella. De hecho, el art. 258 CC no dice que la señal, o elípticamente la servidumbre, “sea vista”, “sea conocida”, sino que sea visible, dice.
Deja, no obstante, sin abordar el Código Civil boliviano un punto: ¿para quién ha de ser visible el signo, y a través de él también la servidumbre? Y, en cierto modo conectado con ello, ¿desde dónde ha de ser dicho signo visible? La mayoría de la doctrina española responde que la servidumbre, su señal de apariencia, habrá de ser visible para el titular pasivo de la servidumbre, es decir, para el dueño del predio sirviente, por lo que habrá de serlo desde el propio fundo sirviente o desde las vías normales de acceso al mismo.
Siendo razonable esto último, relativo al punto de mira, lo primero requiere mayor precisión, pues no hay que pensar únicamente en quien sea actualmente dueño del inmueble gravado, porque ello supondría a su vez limitar la apariencia o no apariencia de la servidumbre al tema de su usucapibilidad (ex arts. 277 y 279 CC), olvidando el de su posible constitución por destino del propietario (art. 278 CC), o el de su oponibilidad frente a terceros (cfr., art. 599 CC). Debe ser, pues, la servidumbre visible para el titular del fundo sirviente o para quien pueda llegar a serlo y para todo aquél, en general, que tenga cierto interés en conocer la situación, de libertad o de gravamen, del inmueble, si existe o no servidumbre que lo grave, y existiendo, para saber su alcance y efectivo contenido. Habrá de ser, pues, una visibilidad y cognoscibilidad para todos y erga omnes (frente a todos).
Por lo que respecta a su posible dimensión espacial, algunos en la doctrina española entienden el signo como objeto fijo e invariable, no movible, entendiéndose, además, que la señal ha de ser exterior y visible al menos parcialmente, aunque eso sí, mientras lo sea en su parte funcional, en aquella facción del signo que revele o anuncien el uso y aprovechamiento de la servidumbre (así puede predicarse también del art. 258 CC, cuando habla de “anunciar” y de “revelar”).
A la vista de todo lo dicho, serán servidumbres no aparentes: la de paso sin vía permanente, o por camino árido y no trazado en el que solo se dejen huellas, o la de paso por pasadizo oculto o subterráneo, aunque sea visible la boca de salida, porque ella no daría inequívoca cuenta de un uso ad servitutem (propio de una servidumbre); la relativa a material forestal si se trata de raíces; o la de conducción eléctrica, o de cualquier otro tipo de energía (gas, agua, telefonía, …), cuando la instalación esté oculta por empotrada en el muro o sea totalmente subterránea. En particular, por lo que afecta a las servidumbres de conducción (de cualquier energía), sí serán aparentes cuando la tubería de conducción esté totalmente en la superficie -a cielo abierto- de los fundos dominante y sirviente; también lo serán cuando sólo sea parcialmente exterior y visible, en cuyo caso, amén de que lo razonable, a efectos de apariencia, es que haya parte visible en el predio sirviente y otra parte igualmente exterior en el dominante, podría apurarse aún más, en aras de la apariencia, admitiendo que sólo sea visible en la desembocadura del fundo dominante o, al menos, del sirviente, o cuando tanto los contadores como las tomas de aguas, gas … -situadas en lo que luego serían las dos fincas (dominantes y sirviente)- designan claramente la existencia de la tubería subterránea en que consiste la servidumbre. En cambio, si el canal de conducción está totalmente oculto, cubierto por edificación o soterrado bajo el suelo no habría duda de que en tal supuesto la servidumbre sería no aparente.
Muy importante en todo esto dicho está, en efecto, la localización del signo. Nada dice al respecto el art. 258 CC, pero se trata de un silencio prudente, porque según cada caso, según la naturaleza, contenido y finalidad de la servidumbre de que se trate, el signo habrá de estar emplazado: unas veces en el fundo dominante (como ocurre en las servidumbres de luces y vistas con ventanas o balcones en pared propia –art. 122 ss. CC-, con las plantaciones –art. 120.1 CC-); otras veces, el signo aparente habrá de estar en la finca sirviente (como en la de paso, o en la de estribo de presa, parada o partidor); en otras ocasiones el signo aparente habrá de estar situado en ambas fincas, dominante y sirviente, ora ocupando el espacio de una y otra (como en los casos de acueducto y desagüe); ora en la colindancia y límite de ambos predios (como sucede con las luces y vistas en pared medianera, con las plantaciones medianeras o invasoras -cfr., arts. 120.II y 121 CC-, o con una puerta para el paso que comunique ambos fundos, según sucedió en el caso del AS de 11 noviembre 2014, con una puerta comunicante a un zaguán que ya existía antes de que la finca originaria se dividiera y vendiera una de ellas, entendiéndose en tal caso constituida la servidumbre de paso por el mecanismo del art. 278 CC).
Y si en algunos casos, como los indicados, se requiere su localización en el fundo sirviente es también para evitar dudas acerca de si el signo es establecido como acto de pura facultad por formar parte del propio derecho de propiedad (iure proprietatis) o por derecho de servidumbre (iure servitutis), es decir, como muestra de contradicción de poderes sobre una misma cosa, como prueba de invasión en fundo ajeno; requisito mínimo éste indispensable para que haya derecho real limitado, en cuanto derecho en cosa ajena, e instrumentum que así lo manifieste.
Esa misma razón es aplicable, incluso con mayor énfasis, cuando el signo deba estar en el predio dominante, porque en tal caso para que el signo evidencie sin duda ninguna el uso -o la pretensión de uso- de una servidumbre, en cuanto carga que recae sobre una propiedad ajena, habrá que significar la derogación de los límites legales de interés privado de la propiedad fundiaria (de las conocidas como relaciones de vecindad, cfr., arts. 115 ss. CC); sólo entonces cabrá observar intromisión en dominio ajeno y, correlativamente, expansión de derecho sobre fundo propio. Así, por ejemplo: la servidumbre voluntaria de vertiente de tejados, para ser servidumbre y además aparente, deberá presentar un signo -teja, alcantarillado, cañería- que haga caer o verter el agua en la finca vecina (art. 126 CC). También en materia de servidumbre de plantaciones acontece lo mismo, no siendo suficiente con que existan árboles o arbustos en el fundo propio, porque si están dentro de los límites legales privados, se tratará de un acto, el de la plantación, de ejercicio de la propiedad propia (conforme al art. 120 CC). Para que exista signo aparente de servidumbre será necesario que dichos árboles y arbustos, aun plantados en el propio predio, estén situados a una distancia del fundo ajeno inferior a la legal, o que incluso invadan por extensión de sus ramas el vuelo y cielo ajenos (cfr., arts. 120 y 121 CC).
Sólo en ambos casos habrá invasión del bien ajeno y, con ello, señal aparente de servidumbre. Tampoco cuando en pared propia se abra hueco o ventana, para luces o vistas, o se construya balcón u otro voladizo, para vistas, necesariamente habrá apariencia de servidumbre, de luces o de vistas: si tales obras, aun contiguas a fundo ajeno, se llevan a cabo conforme a las dimensiones y distancias legales (ex arts. 122 ss. CC), ello será ejercicio del propio derecho de propiedad, un acto de simple facultad que se desenvuelve en cosa propia y dentro de sus límites en interés particular, el de la intimidad de su vecino, quien, también conforme a las facultades de su dominio, podrá o no tolerar según decida cerrarlos o no. Por el contrario, para que haya señal aparente de servidumbre de luces y vistas será necesario que aquellas obras -huecos o balcones- sean irregulares, es decir, que infrinjan los referidos límites legales por encontrarse a una distancia menor o por presentar dimensiones mayores a las permitidas legalmente. Sólo de este modo habrá intromisión en cielo y vuelo ajenos, y el signo, que incluso dentro de los límites legales es exterior y visible, ahora se convertirá en indicio aparente e inequívoco de una servidumbre por significar una invasión y limitación extraordinaria in alienum (en lo ajeno) que pasivamente no puede ya estimarse como tolerable por el vecino.
Idéntica razón -que se trate de una servidumbre, sin que haya equivocidad sobre su evidencia y apariencia- justifica finalmente en otros supuestos que los signos estén localizados en la confluencia territorial de ambos fundos (como ocurre con la servidumbre de luces y vistas en pared medianera), o dentro de cada una de las fincas, dominante y sirviente, como, por ejemplo, sucede en el supuesto prototípico de servidumbre forzosa de paso, en el que sólo existirá esa conexión objetiva entre signo y uso cuando el carril, trazado a través del fundo sirviente, nazca de la vía pública y llegue a la entrada del predio dominante (cfr., art. 262 CC).
Porque sólo entonces habrá señal reveladora inequívoca del uso y aprovechamiento del contenido de una servidumbre, y no del propio predio por donde atraviesa el sendero. Igual comentario cabría hacer si se trata de la servidumbre de acueducto o de conducción de cualquier energía, en cuanto a la necesidad de que el canal, tubería, acequia o cañería ocupe ambas fincas, sirviente y dominante (cfr., arts. 266 ss. CC).
Mayores problemas plantea si es posible calificar como signo aparente ex art. 258 CC ciertos fenómenos, tales como los anuncios, carteles, leyendas, lápidas, o las propias inscripciones registrales o catastrales, porque aun pudiendo ser estimados como signos exteriores y visibles, e incluso a veces como inequívocos (cual sucede con la inscripción registral), nunca podrán revelar por sí mismos la existencia y ejercicio de una servidumbre, salvo que subrayen la evidencia de un signo aparente ya existente.
Pero de suyo, falta en aquellas señales la conexión objetiva que entre signo y ejercicio de la servidumbre debe existir, porque no están al servicio de dicho uso, ni lo revelan por sí mismos. ¿Acaso, entonces, aun existiendo tales signos, la servidumbre será no aparente? El problema es que los instrumentos antes referidos (cartel, anuncio, inscripción, …), sí son indicio exterior de la existencia posible de una servidumbre, pudiendo dar algunos de ellos noticia de la extensión y límites de su contenido y utilitas (utilidad). Piénsese, sobre todo, en la inscripción que se haga de una servidumbre en el Registro de derechos reales (cfr., entre otros, los arts. 1538, 1540.3º CC, 1 y 7.9º LIDDRR, y el art. 75.4 de su Reglamento, según advierte el Auto del Tribunal Supremo boliviano de 11 noviembre 2014): como asiento registral reflejará la constitución -y en su caso, la modificación, transmisión o extinción- de la servidumbre, y también, por exigencias de especialidad, de la forma y alcance de su contenido, asegurando así su eficacia erga omnes (frente a todos), sobre todo frente a los terceros que de buena fe pudieran ignorarla.
Así las cosas, antes que negar apariencia a una servidumbre porque el signo no sea enteramente funcional y originar con ello un problema de discordancia entre los números 3º y 4º del art. 258 CC por crear entre ambos una tierra de nadie donde se encuadrarían esas servidumbres, especie -que nunca existió- de “semiaparente”, habría que atemperar la formulación del art. 258.4 CC. Porque, aunque la inscripción, el anuncio en valla …, no sean signo aparente, natural o estrictamente legal, de servidumbre, pueden cumplir, aunque sea artificialmente, la función anunciadora de existencia de la servidumbre.
De hecho, no podrá alegarse con eficacia -de buena fe- su desconocimiento inculpable (cfr., entre otros, los arts. 1538, 1540.3º CC, 1 y 7.9º LIDDRR, y el art. 75.4 de su Reglamento, según advierte el Auto del Tribunal Supremo boliviano de 11 noviembre 2014).
Esa “apariencia” no operará, sin embargo, a todos los efectos legales. Precisamente, y siguiendo los dictados del Código, no parece que sea aplicable a esas servidumbres artificialmente aparentes el régimen de usucapión que el Código Civil prevé exclusivamente para las servidumbres legalmente aparentes (cfr., arts. 277 y 279 CC), porque, como se verá (en el comentario a tales preceptos), no sustanciándose en aquéllas el ejercicio de su contenido en la existencia, o tenencia mantenida, de la señal visible -que, recuérdese, no es funcional-, no se presumirá ab initio (desde el inicio) como pública su posesión. Por el contrario, para su constitución por uso, tales servidumbres habrán de estimarse como no aparentes. Del mismo modo, tampoco parece que sea una apariencia hábil para el mecanismo de constitución por signo aparente del art. 278 CC.
En cualquier caso, la cuestión es debatida por la doctrina española, y carece aún de una solución oficial en su jurisprudencia.
En especial, el caso discutido -solo en doctrina- de la servidumbre de paso con camino permanente. Aun tratándose de distinciones diversas, la existente entre servidumbres continuas y discontinuas, por un lado, y la habida entre servidumbres aparentes y no aparentes, por otro, cierta doctrina española, minoritaria sin duda, afirma, no la plena identificación entre apariencia y continuidad, sino la incidencia que la primera tiene sobre la segunda cuando existe un estado de hecho aparente que funcionalmente se destina al ejercicio de la servidumbre y que instrumentalmente lo ejecuta. Así lo observa dicha doctrina, en el terreno práctico, en la servidumbre de paso, que es comparada, para equipararla, con la servidumbre de luces y vistas -que no consiste en mirar o asomarse, sino en tener ventanas o balcones-, creyendo, por tanto, que si, en principio, la de paso es servidumbre discontinua, será, en cambio, continua cuando sea aparente gracias a la obra (camino, sendero, puente), que se sitúe en el fundo sirviente, no con fines de mera comodidad, sino como medio necesario e indispensable para el ejercicio de la servidumbre, porque entonces la servidumbre consistirá, no tanto ya en el acto de pasar, sino en el de tener el camino, y porque dicha obra implicará por sí sola el ejercicio, aunque sólo sea parcial, de la servidumbre, la invasión en fundo ajeno, sin necesidad de intervención humana.
Así debe de ser, en nuestra –minoritaria- opinión, aunque no tanto ya por la apariencia en sí, sino por la existencia de un instrumentum (instrumento) que, por un lado, es permanente, sea o no aparente, y que, por otro, absorbe el contenido de la servidumbre: la servidumbre de paso en principio es, en efecto, discontinua porque consiste en un facere a realizar por su titular activo (pasar, transitar). Pero cuando se establece un camino estable, ya hay activamente invasión constante y, desde una dimensión pasiva, un pati también permanente. El camino, en cuanto señal de invasión in alienum (de lo ajeno), pues ocupa por sí mismo terreno ajeno, evoca la idea de servidumbre; una servidumbre que experimenta una mutación en su contenido, pues en él predominará ahora el habere (tener el camino) sobre el facere (pasar), hasta convertirlo en una actuación de simple funcionamiento (como sucede con el abrir las persianas en la de luces y vistas o la válvula en la de acueducto). Ya en materia de servidumbres de aguas, que históricamente eran semicontinuas (según quedó explicado en el primer epígrafe de este comentario), ahora su continuidad es incuestionable precisamente cuando hay conducción de las aguas, cuando se trata de una precisa servidumbre de acueducto; de modo que la servidumbre ya no consiste esencialmente en la traída de aguas, sino en la tenencia (habere) de ese signo estable, símbolo de servidumbre (de invasión y de sujeción permanentes), siendo cualquier acto humano adicional, de mera conservación de ese estado de cosas (vgr., reparación del canal), o de funcionamiento, dirigido a la obtención del fin (vgr., apertura de la compuerta). Sería, pues, posible que la servidumbre de acueducto fuese no aparente (canal subterráneo u oculto por edificación), pero a la vez continua, porque su contenido se sustancia en la existencia de un instrumento continuo que, aunque no sea exterior, ni visible, es funcional, pues con él se realiza, y por sí mismo, el habere (tenencia) en que consiste la servidumbre. Idem (lo mismo) por lo que respecta a la servidumbre de paso: una servidumbre de paso no aparente, pero con instrumento constante (vgr., pasadizo oculto), será continua, porque se ejercita por sí misma, por la sola tenencia de dicho estado de hecho estable y permanente. Del mismo modo, de admitirse la apariencia de una servidumbre de paso por la existencia, por ejemplo, de un cartel que la anuncia, habría que negar su continuidad, porque dicho cartel, aun pudiendo ser permanente, de suyo no implicaría desenvolvimiento del contenido de la servidumbre, que en este caso seguiría sustanciándose en el acto humano de transitar y no, claro es, en la tenencia de aquel cartel.
Esta opinión y su ejemplo son, no obstante, rechazados por la doctrina española mayoritaria y unánimemente por su jurisprudencia que consideran en todo caso a la servidumbre de paso como discontinua, por consistir siempre su ejercicio en pasar o transitar, haya o no camino para hacerlo.
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
