1. La usucapión de servidumbres: una cuestión técnica y, sobre todo, de política legislativa.

Técnicamente, es sabido que no basta con la naturaleza jurídico-real de un derecho para que éste resulte adquirible por usucapión. Es necesario, asimismo, que el derecho real en cuestión, pleno o limitado, sea apropiable y que, como tal, se encuentre intra commercium (dentro del comercio) y sea, por ello, susceptible de tráfico jurídico (arts. 134 ss. CC) -alienabile, ergo prescriptibile (transmisible, luego prescriptible) -; que sea sometible a la voluntad del que pretende poseerlo y en efecto lo posea, lo que, tratándose de un derecho, se traduce en la posibilidad de gozarlo, de ejercitar su contenido de poder de manera estable y duradera; es decir, que se trate de un derecho de tracto sucesivo, que no se agote ni extinga su contenido con su uso, y que todo ello se haga con ánimo de poseer.

No podía ser menos cuando el substrato mínimo de toda usucapión, cualesquiera que sean su clase y los requisitos adicionales que precise, es la posesión de lo que pretende adquirirse por el transcurso del tiempo.

Y a tal exigencia parecen, en principio, responder las servidumbres. En efecto, aunque mencionadas en ocasiones como carga o gravamen real (vgr., en el art. 256 CC), y a pesar de que por su innata inherencia real a los predios dominante y sirviente, no sean siempre, y salvo excepciones, disponibles de modo aislado e independiente (cfr., de nuevo, el art. 256 CC), ello no impide que toda servidumbre, en cuanto situación jurídico-real recayente sobre cosa ajena, deba estimarse como bien, inmueble por su objeto (art. 81 CC), apropiable, luego, en este sentido, como bien poseíble por sí sólo, al margen de la posesión de la propiedad ajena a la que se adhiera o de la propia dominante de la que es accesoria, mediante su propio goce o ejercicio (según el art. 279 CC, en su remisión a la usucapión de la propiedad inmobiliaria, cfr., arts. 134 ss. CC).

No obstante, la posesión de servidumbres constituye el punctum dolens (punto débil) de la propia teoría posesoria, porque, apartándose de su semejanza con la rama familiar de los demás derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación, …), las servidumbres no siempre requieren de contacto posesorio con el fundo ajeno del que obtienen el aprovechamiento. Ni siquiera requieren siempre para mantenerse una actividad por parte de su titular activo.

Piénsese, por ejemplo, en las servidumbres que consisten en tener algo sobre el fundo propio del dominante, invadiendo la intimidad, la facultad de exclusión del sirviente, mas sin suponer ningún contacto material con su finca (como, entre otros ejemplos, sucede con las servidumbres de vertiente de tejados, de luces y vistas, con ventanas o incluso balcones en pared propia, sin invasión del vuelo ajeno, …). O, piénsese, sobre todo, en las servidumbres negativas (que consisten en que el dueño de la finca sirviente no haga algo que sin la servidumbre sí podría hacer, cfr., art. 255 CC).

Podrán añadirse otras razones técnicas (que si solo las servidumbres aparentes se pueden poseer públicamente -cfr., art. 135 CC-, que si solo las aparentes no se pueden presumir toleradas en su uso sin título -cfr., art. 90 CC- …). Pero todas ellas son secundarias, razones no absolutas, como lo demuestra la ausencia de tales razones en algunos casos reales (como habrá ocasión de ver en el presente comentario).

Porque por encima de dichas razones técnicas existe, decididamente, una razón de política legislativa contraria a la usucapión de servidumbres, a que se constituya una servidumbre, eminentemente de interés privado (exclusivo del usucapiente), al margen de la voluntad, y de la libertad presumida, del dueño de la finca sirviente. Al ser toda servidumbre una carga que limita el poder del dominio, al legislador solo le cabe concebir su constitución como un acto de propietario (de disposición del dominio), consentido de una u otra forma por el dueño del inmueble gravado (cfr., arts. 259, 274 y 275 CC). Sólo así, restringiendo la usucapión en materia de servidumbres, quedarán aseguradas el desarrollo económico de la propiedad agraria y las relaciones de vecindad, porque si todas servidumbres fuesen usucapibles, la buena vecindad se truncaría, los dueños colindantes dejarían de ser buenos vecinos para convertirse en egoístas, y todo ello en perjuicio de una vida social civilizada en general.

Bajo ese lema político, el subsiguiente problema técnico de cómo entender el uso de posibles servidumbres sin constituir mediante título, especialmente cuando no sean usucapibles, es bien sencillo: que dicho uso habrá de presumirse meramente tolerado, llevado a cabo por razones de vecindad y familiaridad, por la pura condescendencia del dueño de la finca afectada, no constitutivo ni atributivo, por tanto, de derecho alguno (cfr., art. 90 CC).

En la jurisprudencia española e italiana, por ejemplo, suelen citarse como prototípicos supuestos de servidumbre tolerada la de paso y las de pastos, leñas y abrevadero, que los dueños de fincas vecinas o colindantes suelen tolerar por razones de vecindad, pero sin verdadero ánimo de constituir servidumbre ninguna, y que, como toleradas, son redimibles en cualquier momento a voluntad de quien tolera el paso, el pastoreo … ajeno.

Por eso mismo, entiende esa misma jurisprudencia española e italiana que el ejercicio de toda servidumbre aparente, esté o no constituida, es incompatible con la idea de tolerancia: la propia permanencia y funcionalidad del signo que sirve de base necesaria para su uso excluye cualquier idea de actuación iure familiaritatis (derecho de familiaridad) o por razón de buena vecindad. Porque la misma apariencia en la servidumbre invoca inequívoca y necesariamente la idea de verdadera carga, genera una presunción de titularidad y, con ello, una apariencia iuris (de derecho), de existencia del derecho mismo y de su posesión, tanto en el corpus (elementos material), como, y sobre todo, en el animus utendi iure servitus (intención de usar de la servidumbre como propia), porque no sólo se exterioriza el goce de la servidumbre, sino también la propia voluntad de hacerlo en dicho concepto, y no porque así lo tolere el dueño de la finca gravada (cfr., arts. 87 y 90 CC).

Sin embargo, como la propia realidad jurisprudencial española e italiana revela, si bien, conforme a lo que es hipótesis común, puede mantenerse que el uso de las servidumbres aparentes sin constituir no se presume tolerado, pues innegable es que de suyo supone invasión constante y permanente, inadmisible resulta entender que tal presunción sea iuris et de iure (no admite prueba en contrario). Sería ilegítimo establecer el carácter indestructible de dicha presunción, en cuya virtud a partir de un dato objetivo (como es la apariencia de una potencial servidumbre) se pretendiera extraer una conclusión subjetiva (la no tolerancia). Porque es posible que, aun dándose aquel presupuesto objetivo, el elemento volitivo sea en un determinado caso la permisión expresa del afectado.
Resulte o no objetable tan restrictivo y politizado régimen jurídico sobre usucapión de servidumbres, es el que existe como vigente: en el caso del CC boliviano por evidente influencia del vigente CC italiano (cuyo art. 1061 es literalmente reproducido en el art. 277 de aquel). Lex dura est, sed scripta est (dura ley, pero es la ley).

A los efectos prácticos, aquí solo importa recordar que cualquiera que sea el ámbito objetivo de servidumbres cuya usucapión se admita, siempre se han de cumplir los requisitos mínimos de cualquier posesión ad usucapionem (apta para la usucapión): que sea verdadera posesión en concepto de titular del derecho de servidumbre que se pretende usucapir (no un uso tolerado o en precario –según ha quedado advertido-), y que sea una posesión pública, pacífica y no interrumpida (cfr., arts. 135 a 137 CC). Al centrar aquí nuestro comentario en las servidumbres, y no en la usucapión en general, habremos solo de atender a las peculiaridades que aquellos requisitos, requeridos en general para cualquier usucapión, presentan cuando se trata de usucapir servidumbres.

2. Relatividad de las supuestas conexiones entre posesión interrumpida y servidumbres discontinuas y entre posesión ininterrumpida y servidumbres continuas.

En aquellos ordenamientos jurídicos donde solo las servidumbres continuas son usucapibles (como sucede, por ejemplo, con el francés o el español, o antes en el CC boliviano hoy derogado), se suele apoyar tal restricción en unas supuestas conexiones entre la continuidad o la discontinuidad de la servidumbre con que su posesión deba ser, respectivamente, ininterrumpida o no. Ambas ideas, como son la discontinuidad en la posesión de las servidumbres discontinuas y la continuidad en la de las continuas, habían sido ya puestas de manifiesto durante la Edad Media como raíz de la que brotaría la propia distinción entre servidumbres continuas y discontinuas (según comentamos en el art. 258 CC).

Sin embargo, en la actualidad no cabe admitir tales paralelismos, que el propio CC boliviano y la realidad se encargan de desmentir: aquel habla de posesión ininterrumpida o interrumpida (cfr., entre otros, los arts. 136, 137, 287, 446, 1462 y 1503 ss. CC); pero no lo hace para referirse a una posesión continuada que se ejercita sin intermitencias, sino a una posesión que no se interrumpe, que a los efectos de prescripción no se pierde, ya sea naturalmente debido a su cese -cualquiera que sea su causa- por más de un año (art. 137 CC), ya sea civilmente en los casos previstos en algunas de aquellas normas.

Es posible, pues, que la posesión, en aras de la usucapión, se verifique en su práctica normal con espacios de tiempo momentáneos de no efectivo desenvolvimiento, porque ello dependerá en cada caso de la naturaleza y destino del bien a poseer y de las necesidades e intereses a satisfacer, y sin que la existencia de intervalos de no uso implique forzosamente la pérdida de la posesión, por los motivos que el art. 137 CC prevé. Tales intermitencias podrán estimarse, pues, como normales y ordinarias, conformes a la naturaleza del objeto poseído, y no afectarán a la posible usucapión siempre y cuando el intervalo de no uso no sea superior a un año y la posesión, aunque no ejercitada en su corpus (elemento material), se conserve, al menos, a través del animus possidendi (elemento espiritual), y no llegue en efecto a interrumpirse por las causas que taxativamente dispone el Código en aquellas normas mencionadas (cfr., entre otros, los arts. 136, 137, 287, 446, 1462 y 1503 ss. CC).
Así las cosas, aunque el efectivo aprovechamiento y la plena satisfacción de la necesidad sean actual o sólo potencialmente incesantes, el ejercicio de toda servidumbre continua y aparente será, en efecto, ininterrumpido, no ya sólo en el sentido técnico de la ininterrupción en el uso que el Código impone para la prescripción adquisitiva, sino también en el lingüístico de continuo, sin intervalos, ni oscilaciones; porque consistiendo su contenido en la existencia y permanencia de la obra sin necesidad de ninguna actuación adicional para su uso, su posesión no cesará en tanto no se destruya el estado de cosas establecido.

Al haber, de principio y natura sua (por su propia naturaleza), invasión permanente y constante, necesariamente también permanente y constante será el uso de este tipo de servidumbres. Así, por ejemplo, la servidumbre de acueducto, esto es, la de traída de aguas con canal fijo, se poseerá ininterrumpidamente, o la de luces y vistas a través de la simple tenencia de las ventanas y balcones (según quedó explicado al comentar el art. 258 CC). Pero ello no impide, por principio, que la interrupción, civil o natural (por ejemplo, mediante la destrucción del canal en la de acueducto o tapando los huecos en la de luces durante más de un año ex art. 123 CC), acontezca en la posesión de una servidumbre continua.

En cuanto a las servidumbres discontinuas, el paralelismo apuntado con su posesión necesariamente interrumpida sí ha de ser rechazado. Cierto es que la posesión de toda servidumbre discontinua, en cuando condicionada a la actuación de su titular activo, implica intermitencias y que, por ello, será discontinua en el sentido gramatical del término, porque como expresa el propio art. 258.2 CC se necesita de un hecho actual del hombre (quien no siempre va a estar actuando, pasando por la finca ajena …), pero no lo será siempre y forzosamente por intervalos superiores a un año, pudiendo, por tanto, tratarse de intermitencias que en efecto superen el año, en cuyo caso sí habría, en principio, interrupción natural de la posesión ad usucapionem (apta para la usucapión) de la servidumbre discontinua, o, por el contrario, que lo sean de un año o inferiores al año, en cuyo caso su posesión, siendo perseverante en cuanto no abandonada, cedida ni despojada, será ininterrumpida, ergo (luego) apta para la usucapión.

El error, en general, de la pretendida regla, casi matemática, de equivalencia entre servidumbre discontinua y posesión interrumpida obedece a la forzada equiparación de dos conceptos jurídicos que, por atender a razones distintas, no presentan ninguna interrelación: la interrupción o no de la posesión ad usucapionem (apta para la usucapión), especialmente por lo que a su forma natural concierne (art. 137 CC), responde sobre todo al dato temporal del no uso, a que la no efectiva posesión sea o no superior al período anual, cualquiera que sea la causa, voluntaria o involuntaria, de cese o pérdida de la posesión. Por el contrario, para definir las servidumbres discontinuas el Código, en su art. 258.2, atiende preferentemente a que su ejercicio dependa del hecho del hombre.

3. Crítica a la supuesta conexión necesaria entre posesión clandestina y servidumbre no aparente.

Y la conexión entre posesión pública y servidumbre aparente como la única irrefutable. Desde la Codificación europea, implantadora del régimen restrictivo en materia de servidumbres usucapibles, hasta la actualidad, donde sólo son usucapibles las servidumbres aparentes, como sucede, sobre todo, en el Código Civil italiano (y, por su influencia, en el boliviano), la explicación propuesta al respecto ha sido bien sencilla: puesto que las servidumbres aparentes se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento, buena parte de la doctrina italiana, entre otras, cree que de esta forma queda viabilizada, a los efectos adquisitivos, la publicidad de su posesión como regla absoluta, sin excepciones, que para toda usucapión se exige (en el caso boliviano, cfr., art. 135 CC). A su vez, quedará así igualmente asegurado, sino incluso presumido, que la posesión de las servidumbres aparentes, siendo exterior y, por ende, cognoscible, es en efecto conocida, sin que el titular de la finca afectada pueda alegar de buena fe su ignorancia sobre tal servidumbre; al contrario, cabrá presumir su propia aquiescencia, por lo que a la posible usucapión afecta, en caso de no oposición ante un hecho posesorio que conoce o, al menos, puede, y debe, conocer por su intrínseca notoriedad.

Autores hay, no obstante, en la propia doctrina italiana, así como en la española, que niegan tal coincidencia entre la servidumbre aparente y su posesión como necesariamente pública: una cosa, dicen, es la publicidad del ejercicio -de la posesión- de la servidumbre, y otra bien distinta la apariencia del signo de la servidumbre. Ciertamente, lo aparente en sentido físico y directo es el signo exterior y visible, y sólo mediata o elípticamente lo será la servidumbre. Pero tampoco hay que olvidar que aquel signo será siempre inequívoca y objetivamente funcional, precisamente por ser el instrumento que sirve para el ejercicio -¡para la posesión!- de la servidumbre y que a la vez manifiesta dicho uso para todos y erga omnes (frente a todos).

La propia existencia del signo aparente implica necesaria y automáticamente ejercicio actual del contenido de la servidumbre. Por eso, según vimos (al comentar el art. 258 CC, dedicado a la distinción entre servidumbres aparentes y no aparentes), las servidumbres artificialmente aparentes (vgr., con cartel, lápida …), aun admitiéndose su apariencia, no pueden encajar prima facie (a primera vista)en el régimen de usucapión de las servidumbres que son aparentes según el Código, porque en ellas la señal, aunque sea exterior y visible, no revela ni sustancia de suyo la posesión de la servidumbre en sí; en tales servidumbres artificialmente aparentes no hay coincidencia entre tenencia del signo y ejercicio de la servidumbre, sencillamente porque ésta no se posee a través de aquél.

Aplicando la misma ratio (razón), ahora para justificar la inusucapibilidad de las servidumbres no aparentes, dirá aquella misma doctrina: puesto que en ellas no hay un signo exterior, ni visible que manifieste su posesión, ésta jamás podrá ser pública, o no clandestina, sin que, por tanto, pueda ser conocida por el afectado contra el que se posee.

Sugerente, por su sencillez, es la justificación propuesta, pero en el fondo resulta serlo tanto como errónea, precisamente por la falsedad contenida en su excesiva simpleza, por cuanto existe entre ambos conceptos comparados una evidente diferencia de base técnica. La publicidad, o no clandestinidad, de la posesión ad usucapionem (apta para la usucapión) del art. 135 CC, ya se entienda como mera no clandestinidad u ocultación, o como exterioridad y visibilidad del uso por el poseedor legítimo, siempre se refiere a la posesión, es decir, al uso, al ejercicio de un derecho real usucapible. Por eso, como máxima, la posesión de cualquier servidumbre aparente es por principio pública. Porque la tenencia constante del signo aparente constituye, por sí mismo, el uso de la servidumbre. En cambio, el paralelismo opuesto no puede mantenerse como regla sin salvedad por lo que a las servidumbres no aparentes concierne. Cierto es que en las servidumbres no aparentes no hay un signo exterior y visible que pudiera manifestar erga omnes (frente a todos) su ejercicio, ni siquiera su existencia, mas esto no impide que dicho uso en sí mismo, al margen de instrumentos objetivos de los que prescinde porque no los precisa, sea público y conocible. Una cosa es que el instrumentum servitutis (instrumento de la servidumbre) implique de suyo posesión, y además, pública, y otra bien distinta que sin dicho instrumento no pueda haber forma distinta de posesión pública.

En la generalidad de servidumbres no aparentes el uso, el desenvolvimiento de su contenido, no requiere de instrumento alguno, porque se poseen sin necesidad de él, y ello en nada impide que tal posesión, abstraída de signo aparente, sea exterior y visible. ¿Acaso el que transita por fundo ajeno cada día y a plena luz, sin que haya sendero para el paso, actúa de forma oculta?

4. ¿Cabe la usucapión de servidumbres forzosas?

Según quedó ya advertido (al comentar el art. 259 CC), las denominadas relaciones de vecindad son límites impuestos directamente por la ley que, por esa misma procedencia y fuente de imposición, constituyen el régimen normal o común de la propiedad. Absurdo, por tanto, sería pensar en la posible usucapión de tales límites legales, cuando éstos ya configuran el dominio de cualquier fundo. Solo cuando haya infracción de la ley, mediante una vulneración constante y reiterada de aquellos límites legales sin que el vecino se oponga a ello ni defienda la libertad de su dominio, cabrá usucapir una servidumbre. Pero sólo si se trata de límites legales de interés privado: así, por ejemplo, es un modo habitual en que puede constituirse una servidumbre voluntaria de luces y vistas, por vulneración de los límites legales privados que se regulan en los arts. 122 ss. CC, o en materia de construcciones y plantaciones (arts. 119 ss. CC), o de aguas pluviales (art. 126 CC).
Si en lugar de límites legales, se trata de servidumbres forzosas, en tanto sean también de interés privado, como las de paso o de conducción de aguas y otras energías (arts. 262 ss. CC), ¿cabría también usucapirlas? Tal vez sorprenda la pregunta planteada, toda vez que al ser una servidumbre coactiva parecería innecesario recurrir al expediente de la usucapión para su constitución, cuando la ley habilita su otorgamiento mediante acuerdo o, en su defecto, por acto administrativo o judicial (art. 260.I CC). En su respuesta, la mayoría de la doctrina italiana, al observar cierto paralelismo entre estas servidumbres y las relaciones de vecindad, entiende que sólo sería posible usucapir una servidumbre, en realidad voluntaria, con contenido análogo, pero diverso al de la servidumbre forzosa que la propia ley prevé. Porque, de quererse establecer como tal servidumbre forzosa, obedeciendo a la obligación y al tipo legales, requeriría de un título, en el que además se determinase la indemnización correspondiente, que únicamente podría suplirse, en caso de oposición por parte del perjudicado, por un acto judicial o administrativo; un acto, este último, que en ocasiones es el que la ley exige como primer medio para constituir las servidumbres coactivas (cfr., art. 260.II CC).

Parece olvidarse, no obstante, en esta explicación que la diferencia entre las servidumbres forzosas y las servidumbres voluntarias por excelencia no reside en la diversa fuente directa que las constituye -la ley, para las primeras, y la voluntad de las partes, en las segundas-; porque las servidumbres forzosas, aunque amparadas en la ley, a diferencia de las relaciones de vecindad no nacen automáticamente de su previsión legal, sino que, al igual que sucede con las voluntarias, requieren para tal surgimiento un modo concreto de constitución; y, ¿por qué no puede serlo la usucapión? La distinción entre ambas clases de servidumbres, coactivas y voluntarias, estriba en la obligatoriedad o no de constituir unas y otras, mas no en el modo por el que finalmente se constituyan (pudiendo ser en ambos casos el acuerdo, cfr., arts. 259 y 260.I CC), de forma que nada debiera impedir que la usucapión satisfaga la obligatoriedad de constituirlas, y, por ende, la necesidad por las que fueron previstas en la ley.

Tal vez la única singularidad en la constitución por usucapión de servidumbres forzosas estribe en la determinación y cumplimiento de la indemnización, que operaría con la consumación de la adquisición por uso, en vez de como requisito previo al establecimiento de la servidumbre coactiva, lo cual en cierto modo resulta ser más lógico y fácil en la fijación de la indemnización, una vez determinado el contenido preciso de la servidumbre prescrito por la posesión: Tantum praescriptum quantum possessum (se prescribe tanto como se posee). Además, al operar la usucapión sus efectos jurídico-reales con alcance retroactivo al día inicial de la posesión, así habrá de hacerlo también con ella la indemnización como efecto jurídico-obligacional inmanente a tal usucapión, que será cuantificada desde el comienzo de la posesión, y resultará exigible, líquida, desde el instante en que, consumada la usucapión, se haya aquélla determinado y reclamado. No cabrá, por tanto, al tratarse de una deuda de valor, que mediante el mecanismo de la usucapión se produzca un enriquecimiento injusto a favor del usucapiente. Por eso, será al propio dueño de la finca sirviente, en que la servidumbre se ha usucapido, a quien convenga aducir este mecanismo, por serle más provechoso económicamente. En la jurisprudencia italiana hay muestras de todo esto dicho.

5. Aplicación del régimen común sobre usucapión -ordinaria- inmobiliaria en materia de servidumbres.

Algunas peculiaridades sobre el justo título en la usucapión ordinaria de servidumbres. El interrogante que para muchos Códigos Civiles plantea el plazo para la usucapión de servidumbres y si esta es ordinaria o extraordinaria, no es extensible al CC boliviano, que, con acierto, se remite al régimen común de la usucapión inmobiliaria cuando dice en su art. 279 que aquellas se adquieren por usucapión en las condiciones establecidas para la propiedad de los bienes inmuebles (cfr., arts. 134 ss. CC, a cuyo comentario debe remitirse lector, siendo aquí tan solo necesario centrarse en las peculiaridades que la usucapión ordinaria presenta en materia de servidumbres).

Como la primera, que cuando hay justo título no cabe presumir la mera tolerancia. Y no se diga en contra que se trataría de un título a non domino (de quien no es dueño), porque la usucapión -en este caso, la ordinaria- no tiene como función subsanar el defecto del título -en este caso, la falta de legitimación por ser a non domino (de quien no es dueño)-. Por eso mismo, no cabe deducir la existencia de justo título del mero conocimiento que se tenga de la invasión en el ejercicio de lo que podría llegar a ser una servidumbre (recuérdese, al respecto, lo dicho sobre la constitución tácita de servidumbres al comentar el art. 274 CC).

Mayores dudas, en cambio, plantea la procedencia y el alcance del título a non domino (de quien no es dueño): ¿tendrá el título que emanar del aparente, pero no verdadero, titular del fundo sirviente, o también podrá serlo del que lo sea del dominante? O lo que es igual, ¿deberá ser un título constitutivo de la servidumbre o podrá serlo transmisivo del dominio y meramente declarativo de una preexistente servidumbre? Numerosos autores en la actual doctrina italiana sostienen ambas posibilidades, precisando respecto a la segunda que ha de tratarse de una transmisión nominativa de la servidumbre con el fundo, y no de una genérica declaración de su existencia hecha por el transmitente del predio dominante. En contra, solo algunos consideran que el título ha de ser necesariamente constitutivo de la servidumbre en cuestión que se pretenda usucapir, pues no parece que se conjugue bien aquella otra hipótesis con el requisito de validez (podría considerarse como título más nulo que anulable), ni con el de veracidad que el justo título requiere, ni con la de buena fe que ha de tener el prescribiente, quien, ante la declaración, genérica o concreta, de previa constitución de servidumbre, ha de saber que el titular del dueño dominante, aunque realmente lo sea, carece de legitimación para establecer servidumbre en su beneficio, por lo que habría de tomar las diligencias pertinentes para conocer su existencia y legítima procedencia, a través del Registro de derechos reales (cfr., entre otros, los arts. 1538, 1540.3º CC, 1 y 7.9º LIDDRR, y el art. 75.4 de su Reglamento, según advierte el AS de 11 noviembre 2014). Por consiguiente, según esta doctrina minoritaria solamente será título hábil para la usucapión ordinaria de servidumbres aquél que subjetivamente provenga del que parece ser legítimo titular del predio sirviente, pero sin serlo realmente, y que objetivamente sea constitutivo de la servidumbre de que se trate.

En principio, para determinar el contenido de la servidumbre a usucapir, habrá que atender a lo dispuesto en el título, y, en su caso, conjugarlo con la máxima tantum praescriptum quantum possessum (se prescribe tanto como se posee) para cuando la posesión haya supuesto cierta variación, en más o en menos, de la modalidad prevista por el título (cfr., arts. 281, 287.3º, 289 y 290 CC). Para la usucapión ordinaria de servidumbres debe darse una perfecta identidad entre el bien poseído que se pretende adquirir por usucapión y el que refiere el título, toda vez que la usucapión solo debe operar sobre lo que el título que se invoca comprende.

En esa combinación de título y de posesión caben, al menos, cuatro hipótesis: como primera, que la posesión sea secundum justam causam (con justa causa), en cuyo caso no hay problema alguno en cuanto al contenido de la servidumbre a usucapir. Segunda hipótesis: que la posesión implique disminución cuantitativa o modal, del modus servitutis (modo de ejercer la servidumbre) previsto en el título, en cuyo caso, también sin problemas, se adquirirá ese alcance menor que ha sido el efectivamente poseído (no siendo en este caso aplicable lo dispuesto en los arts. 289 y 290 CC, previstos, respectivamente, para conservar o, por el contrario, para perder una servidumbre ya constituida, no por adquirir como sucede en nuestro caso referido a la usucapión). Tercera hipótesis: que la variación del modo, en virtud de la efectiva posesión, sea mayor al modo dispuesto por el título. En este caso, al tratarse de un uso que va más allá del título, a lo sumo cabría admitir la usucapión ordinaria dentro de los límites sustanciales del título. Y cuarta hipótesis: si ha habido variación en más y en menos en el modo poseído, entonces, conforme al principio de interpretación restrictiva y al de mínimo sacrificio o menor gravedad que rigen en materia de servidumbres, se entenderá usucapida la menor modalidad usada, la menos gravosa. Fuera queda el caso en que se posea una servidumbre sustancial o cualitativamente diversa a la dispuesta en el título, porque al ser un uso a espaldas del título, es como si lo fuera sin título.

6. El cómputo en la usucapión de servidumbres: de nuevo, la importancia del signo aparente.

Resta, como última peculiaridad sobre usucapión ordinaria de servidumbres, la del cómputo (a la que, en general, se aludirá a continuación), aunque lógicamente, al tratarse de una usucapión fundada en un título, podrá presumirse iniciada la posesión en la fecha que conste en el título atributivo de la servidumbre una vez se haya inscrito (art. 134 CC).

Junto a las reglas generales sobre cómputo anual para la prescripción (contenidas en los arts. 1486 ss. CC, y a las que el art. 136 CC, en materia de usucapión, se remite), en materia de servidumbres, para la adquisitiva, importa de nuevo que la servidumbre sea aparente. Por supuesto, para la posesión ad usucapionem (apta para la usucapión) de la servidumbre también será necesaria la ciencia y paciencia, o no oposición, del afectado, lo que, tratándose de servidumbres positivas y aparentes, se traduce en un pati (un dejar hacer y, en su caso, un dejar tener); pero por lo que a la fijación del comienzo de dicha posesión importa, es indispensable, en primer lugar, el inicio mismo del uso, en lo que, sin duda, influye el signo aparente de la servidumbre:

Si hubiera que fijar con precisión el dies a quo (día en que comienza el cómputo del plazo) posesorio en la usucapión de tales servidumbres aparentes, tal vez habría que concretarlo en el momento de finalización, por manos del propio prescribiente, en la ejecución del signo aparente destinado al uso de la servidumbre en cuestión; así se prevé en parte del extranjero (como en el art. 642 CC francés -sobre aguas-, o en los arts. 541 -sobre aguas- y 637 -sobre desagüe- del CC italiano de 1865, y actualmente en el art. 1095.1 Codice vigente -sobre desagüe-): según la opinión mayoritaria extranjera, porque la existencia y permanencia del signo se confunde con el propio ejercicio de la servidumbre; según unos, porque con la terminación de la obra la servidumbre se realiza solo animo (solo con la intención); y según otros, porque la presencia del signo implica posesión de la servidumbre, aunque en efecto no se use, por cuanto posibilita ya el ejercicio, y con él la existencia de una utilidad potencial.

Frente a esta explicación, sin embargo, hay autores para quienes la terminación de la obra y el inicio de la posesión no coinciden en aquellas servidumbres en las que la existencia del signo aparente únicamente implica su “destinación” o afección al ejercicio, a la verdadera posesión de la servidumbre, el presupuesto para su goce real; es decir, una posibilidad de uso y de aprovechamiento abstracta, in potentia (en potencia), mientras que la estricta posesión de la servidumbre requiere de su efectivo y concreto ejercicio, porque además de tener la obra, exige el desenvolvimiento de una actividad de injerencia, la utilización de la obra.

Para entender, y en cierto modo corregir, esa opinión, no cabe por supuesto decir, admitiendo tal escisión entre posesión de la obra y posesión de la servidumbre, que con la primera se sobreentiende la segunda significándola como posesión solo animo (solo con la intención), según unos, o como posesión potencial, para otros. Ambas calificaciones de la posesión sólo podrían admitirse, con razón, a los efectos de su conservación y de su ininterrupción, mas en cualquier caso de una posesión que ya ha comenzado. Porque, en general, para el verdadero inicio de la posesión de un derecho, su ejercicio debe de manifestarse en cuerpo y alma, de modo que el animus possidendi (intención de poseer) y la posibilidad de poner en marcha la posesión (su operatividad), aun siendo necesarios, son por sí solos insuficientes. Porque, junto a ellos, es indispensable el efectivo ejercicio in actu (en acto), pleno y completo del derecho de que se trate. Sólo así existirá el corpus possessionis (detentación material de la posesión) y sólo así podrá darse la medida en partir del contenido de derecho que se va a usucapir: Tantum praescriptum, quantum possessum (se prescribe tanto como se posee).

Esa última tesis, en cuya virtud la posesión de servidumbre aparente se computa cuando, una vez finalizada la obra, ésta se utiliza, en nuestra opinión confunde ejercicio (posesión) y funcionamiento [obtención de la utilitas (utilidad)]: si una servidumbre es aparente, la existencia del signo exterior y visible implica ya ejercicio -posesión- de la servidumbre, pues de suyo es y revela invasión in alienum (en lo ajeno) constante, inmisión en el dominio ajeno, ya sea ocupando materialmente el predio sirviente, ya lo sea en su esfera de exclusión. La servidumbre, pues, en nuestra opinión, es poseída ya desde el instante en que existe el instrumentum servitutis (instrumento de la servidumbre), sin necesidad de actuación humana adicional. Porque cualquier otro acto, que en esta sede se quiere ver a veces como de impulso de la posesión, sólo lo será a los efectos de efectivo funcionamiento (como pudiera ser la apertura de válvula en la de acueducto, el abrir la persiana o el asomarse en la de luces y vistas, o el darle al interruptor en la de conducción eléctrica). ¿Acaso tales actos, que no afectan a la continuidad de la servidumbre, ni mucho menos a la ininterrupción de su posesión, sí influyen en el uso mismo de la servidumbre? De ninguna manera. Hay que retornar, pues, según creemos, a la primera explicación: aquella que fija el día inicial de la posesión en el momento de finalización, por manos del propio prescribiente, en la ejecución del signo aparente destinado al uso de la servidumbre en cuestión de que se trate.

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla