1. Responsabilidad precontractual o por culpa in contrahendo. El artículo 465 CC sienta tanto la existencia de deberes de conducta en la fase de negociación del contrato como la obligación de indemnizar en caso de su vulneración lesiva (que es lo que se denomina responsabilidad precontractual o responsabilidad por culpa in contrahendo). Es cierto que la obligación de resarcir se predica específicamente de los casos de falta de información en supuestos de invalidez, pero la interpretación razonable del precepto es que ha venido a expresar en un único artículo un principio general de responsabilidad por daños causados por vulneración de las exigencias de la buena fe en el periodo precontractual y una aplicación específica del mismo (responsabilidad en casos de invalidez del contrato). En el Código Civil italiano, sin embargo, lo anterior se recoge en dos preceptos distintos (arts. 1337 y 1338).
2. La buena fe. Deberes de conducta y grupos de casos. La buena fe se ha de entender en sentido objetivo, y referida, por tanto, a exigencias de consideración, corrección o lealtad. Su invocación ha tenido considerable importancia en el asentamiento y generalización de la idea de que puede existir responsabilidad por comportamientos en la fase de formación del contrato. Y, de hecho, es ya un lugar común (y de ello es reflejo el art. 465 CC) señalar que hay deberes de comportamiento en la etapa precontractual porque ello es exigencia de la buena fe.
La concreción de lo anterior ha conducido, de un lado, a identificar una serie de casos típicos en los que, por conductas precontractuales, se puede generar responsabilidad, y, de otro, a intentar precisar los deberes de comportamiento que se infringirían. Ambos aspectos están claramente interrelacionados, pero el esfuerzo clasificatorio en torno a la infracción de deberes puede conducir a la formulación de deberes excesivamente generales e imprecisos y a agrupaciones un tanto forzadas.
En lo que sigue, se analizará la cuestión sin que el criterio clasificatorio básico sea el del deber infringido, aunque, en algunos casos, no se prescindirá de la referencia al correspondiente deber como mejor manera de identificar el supuesto. Los que se analizarán son los de: interrupción de las negociaciones; divulgación de lo conocido en el curso de las negociaciones (vulneración de un deber de confidencialidad); e invalidez contractual. También se reflexionará sobre el eventual ámbito de la responsabilidad precontractual en los casos de contratación y mantenimiento del contrato.
Desde el punto de vista de los deberes, es indiscutible que puede hablarse de un deber de información. Ahí podrían reconducirse los casos de invalidez contractual. Si se trata de nulidad absoluta (por ejemplo, vulneración de una norma imperativa que lleva aparejado ese efecto), la infracción de la obligación se daría en quien conociera o debiera haber conocido y participado a la otra parte de esa circunstancia. Si se está ante la anulabilidad por vicios del consentimiento como el dolo o el error, se trataría de la obligación de informar o de hacerlo correctamente sobre las circunstancias sobre las que recae la falsa representación. Y si estuviéramos ante un caso de mantenimiento en el contrato, podría decirse que el deber versaría sobre las circunstancias que habrían determinado otra actitud contractual en la parte dañada. Ahora bien, y ello es muestra de una cierta labilidad de los criterios de clasificación por deberes, los supuestos vinculados con la invalidez por vulnerar una norma imperativa se han visto también (junto con los de invalidez por no cumplir determinada forma) como de infracción de un deber de no dejar a la otra parte confiar erróneamente en la validez del contrato. Deber, que junto con el que tradicionalmente se ha denominado de no interrupción de las negociaciones y con el de confidencialidad, se ha englobado bajo un más amplio deber de lealtad. No es relevante a nuestros efectos hablar (y agrupar en consecuencia los casos) de deberes de informar (con el más amplio contenido señalado), de no interrumpir las negociaciones y de confidencialidad, o referirse a deberes de información o de lealtad (integrado como se ha indicado con algunos supuestos de invalidez, con los relativos a la interrupción de negociaciones y a la divulgación de información conocida en el periodo precontractual). Y es que en cualquier caso analizaremos los mismos supuestos.
En todo caso, quedarán fuera de nuestra atención los daños a las personas y en la propiedad por accidentes con ocasión de las negociaciones contractuales. Son simples casos de responsabilidad extracontractual en los que se trata de indemnizar los daños patrimoniales y morales derivados de la lesión a la integridad física o a la propiedad. Su tratamiento jurisprudencial en Alemania dentro del ámbito de la culpa in contrahendo, originariamente para huir de algunos condicionantes del régimen de la responsabilidad extracontractual en el BGB, ha hecho que en ese país se hable de deberes de seguridad protección o seguridad precontractuales; y lo cierto es que, aunque esa ubicación ha sido fuertemente contestada por la mayoría de la doctrina alemana, la misma ha resultado reafirmada legislativamente (§ 311.2.2 BGB).
3. Interrupción de las negociaciones. En relación a la ruptura de tratos, hay consenso en que, aunque nadie puede ser obligado a contratar, si la interrupción responde a un comportamiento lesivo que contraviene la buena fe se debe indemnizar. Fuera de ese ámbito quedan los supuestos de ofertas vinculantes, ya que, con independencia del comportamiento del oferente, la aceptación determinaría la perfección del contrato.
Es claro que se contravendrían los imperativos de la buena fe si se inician (o se continúan) las negociaciones sin intención de llegar a un acuerdo. Pero fuera de este supuesto, de cara a sentar la responsabilidad, suelen reiterarse fórmulas generales en las que vienen a estar presentes dos requisitos: que la situación sea tal que resulte razonable considerar que era segura la contratación (que se haya provocado una confianza tutelable en la efectiva contratación), y que las negociaciones se interrumpan sin una causa justificada. Lo primero de ordinario tendrá que ver con la afirmación explícita o implícita de que el contrato se celebraría o, cuando menos, con el avanzado estado de las negociaciones. De lo segundo no pueden darse en abstracto un elenco de razones. Sin duda lo será (causa justificada) la existencia de circunstancias que frustrarían el interés de las partes en el contrato o que afectarían a su validez (a no ser que quien interrumpe debiera haber conocido esa circunstancia con anterioridad); también las nuevas exigencias de la otra parte. A propósito de causas justificadas, discutido será sin duda si una mejor oportunidad lo es. Seguramente deberá serlo a no ser que exista un pacto de negociar en exclusiva o, incluso aun no existiendo, que se haya hecho creer que se negociaba en exclusiva. Por supuesto, el principio general ha de ser el de la posibilidad de mantener negociaciones paralelas.
Un supuesto particular en este universo de casos es el de la interrupción de las negociaciones en el punto en el que (existiendo acuerdo sobre los extremos que habrían de ser el contenido del futuro contrato) se debería cumplimentar un requisito de forma ad solemnitatem (para su validez). Si ambas partes conocían o debían conocer la exigencia formal, se ha expresado un mayor recelo a establecer una obligación indemnizatoria a cargo de quien rehúsa cumplimentar la forma con el argumento de que ello entraría en contradicción con la finalidad perseguida por la ley para establecer la exigencia formal (y dando por bueno que esa finalidad es la de la protección contra la precipitación). No parece, sin embargo, que ese sea argumento suficiente para rechazar, de plano, cualquier tipo de reparación en estos casos. De hecho, podría discutirse que en estos casos deba exigirse un especial nivel de culpa; y es que, salvadas las distancias, también para los supuestos de simple ruptura de tratos podría decirse que la ley parte de (y protege) la libertad para proceder a la contratación y que igualmente la misma se vería amenazada en caso de establecerse una obligación de indemnizar.
La medida de la indemnización en este grupo de casos será la determinada por el interés negativo (restaurar la situación en la que se estaría de no haber iniciado las negociaciones), y no podría pretenderse que la indemnización se fijara en clave de interés positivo o de cumplimiento (la situación equivalente a si el contrato proyectado se hubiera realizado y ejecutado). Como ya se señaló a propósito del artículo 463 CC (a cuya lectura nos remitimos), en perspectiva de interés negativo caben partidas correspondientes tanto al daño emergente como al lucro cesante. A la primera corresponderían los gastos realizados de cara a la negociación frustrada. A la segunda las oportunidades negociales no aprovechadas o no concretadas por la negociación frustrada. El tipo de contrato, su objeto y el mercado determinarán que se puedan dar por probadas tanto la realidad de semejantes oportunidades como el beneficio de las mismas. En todo caso, el importe de la indemnización no debería superar lo que representaría el interés de cumplimiento porque, en los casos de interrupción de negociaciones, la celebración del contrato en los términos en los que se confiaba legítimamente representa una conducta alternativa conforme a Derecho que impediría atribuir los daños que excedieran el interés representado por ese contrato.
4. Deber de confidencialidad. Como ya se ha señalado, sería un comportamiento contrario a la buena fe la divulgación de información reservada o confidencial que se haya conocido en el curso de las negociaciones. La cuestión que nos atañe es la de la divulgación cuando no se haya celebrado un contrato (porque se interrumpieron las negociaciones) o antes de que se haya celebrado (si se celebra posteriormente), pues en otro caso la divulgación no sería un comportamiento contrario a la buena fe en la fase precontractual. La determinación de cuándo una información debe considerarse confidencial o reservada dependerá del caso. Pero una fórmula habitual y que condensa las distintas apreciaciones que en un plano general pueden hacerse al respecto es la de la información que, por las circunstancias en la que se conoce o por su naturaleza, quien la recibe sabe o puede razo¬nablemente esperarse que sepa que es reservada.
Los daños a indemnizar habrán de fijarse en el caso concreto, pero es obvio que el asunto resulta ajeno a las perspectivas de interés positivo o negativo. Se ha discutido sobre la conveniencia de poder transferir al dañado el bene¬ficio obtenido por la otra parte mediante la infracción del deber de confidencialidad. Pero, no habiéndolo sentado el legislador, a tal solución no podría llegarse en clave indemnizatoria de no ser que en el caso concreto se entendiera que la medida del daño es precisamente la del beneficio del infractor.
5. Responsabilidad en casos de invalidez contractual. La invalidez contractual está muy ligada desde el origen a la responsabilidad por culpa in contrahendo, aunque el planteamiento actual (los diferentes supuestos de invalidez) sea más amplio que el que estuvo en la génesis de la famosa construcción de JHERING. La fórmula que se utiliza en el artículo 465 CC se refiere a la falta de advertencia de las causales que determinen la invalidez del contrato, y parece venir inspirada por el inicio del artículo 1138 CC italiano (“La parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato no la ha comunicado a la otra parte …”). Al caso son reconducibles tanto supuestos en los que uno de los contratantes conocía o debía conocer una causa determinante de la nulidad del contrato (vid. art. 549 CC y concordantes) como de la anulabilidad del mismo (vid. art. 554 CC y concordantes). Se parte, por tanto, de la lógica compatibilidad de las acciones de invalidez y de indemnización.
En el artículo 465 CC se habla de “negligencia, imprudencia u omisión”, pero como ya se ha señalado, se trata de conocimiento o deber de conocimiento de las circunstancias determinantes de la invalidez.
En lo que hace a la indemnización, en supuestos de invalidez la misma ha de establecerse en perspectiva de interés negativo; esto es, como si no se hubiera contratado (en los casos de nulidad, podría decirse con propiedad -es una fórmula presente en el art. 1338 CC italiano y que entronca con los orígenes de la culpa in contrahendo- como si no hubiera confiado en la validez del contrato). En el supuesto de anulación por dolo, alguna doctrina española ha mantenido la posibilidad de calcular la indemnización en clave de interés positivo. Pero una cosa es que una conducta dolosa relativa a la prestación haga evidente que el la “falsa representación” resulta debida en virtud del contrato y ello permita, en el plano de remedios frente al incumplimiento, pretender ser colocado en el equivalente dinerario a esa situación, y otra que esa deba ser también la pretensión en caso de optarse por la anulación del contrato. En tal supuesto también procedería ser colocado como si no se hubiera contratado. Otra cosa es que, en los supuestos de invalidez, la indemnización no venga limitada por el importe del interés de cumplimiento. Por lo demás, sirve aquí lo que se dijo a propósito de interrupción de negociaciones.
6. ¿Cabe una responsabilidad con fundamento en el artículo 465 CC en caso de mantenimiento del contrato? En el Derecho alemán se ha recurrido con frecuencia a la culpa in contrahendo en casos en los que se ha celebrado un contrato válido (que, aunque sea anulable, no se anula) y una de las partes ve lesionados sus intereses debiéndose ello a un comportamiento de la otra contrario a la buena fe en el periodo precontractual. Comportamiento que viene a consistir en la infracción de una obligación de información (por proporcionar, dolosa o negligentemente, información incorrecta o no proporcionar información debida). El punto de vista es entonces que la parte dañada se ve vinculada a un contrato que resulta insatisfactorio y su actitud frente al mismo habría sido distinta (no habría contratado o lo habría hecho en otras condiciones) de haber contado con la información pertinente. El mismo planteamiento está presente en trabajos y propuestas unificadoras a nivel europeo y en los Principios UNIDROIT, pues en ellos se abordan conjuntamente las consecuencias indemnizatorias de la infracción de deberes de información con independencia de que el contrato se anule o no (porque no se puede o no se quiere). Las consecuencias indemnizatorias previstas son las necesarias para poner a la parte perjudicada en la situación en la que estaría si el contrato no se hubiera celebrado. La perspectiva indemnizatoria (por equivalente dinerario) que tiende a colocar o acercar al dañado a la situación en la que estaría si no hubiera contratado es la del interés negativo; en este caso como se ha contratado, y el contrato se mantiene, lo que procedería para calcular la indemnización sería restar del precio pagado el valor real de la prestación (a ello podría añadirse otros eventuales daños).
Lo anterior se corresponde con una visión centrada en la infracción de los deberes de información y apartando la atención del hecho de que, de ordinario, ello determinará una situación de incumplimiento contractual; esto es, que las razonables (por basarse en una confianza justificada) expectativas de una parte son debidas en virtud del contrato. En mi opinión, establecer un mecanismo resarcitorio precontractual en caso de mantenimiento de contrato es un camino por el que es muy cuestionable que convenga transitar. Y ello, principalmente, porque parece llevar implícita una visión un tanto estrecha de los posibles enfoques indemnizatorios por incumplimiento de contrato, y, en esa medida, resulta de dudosa necesidad. En el ámbito de la responsabilidad contractual tiende a darse por supuesto que la perspectiva indemnizatoria será la del interés positivo; lo que significa restaurar la situación patrimonial en la que el acreedor se encontraría de no haberse producido el incumplimiento de la prestación debida. Pero nada impide al acreedor que, a la vista de las circunstancias, recomponga su interés de otra manera, y, por ejemplo, y manteniendo el contrato, pretenda ser reparado en la medida del interés negativo, calculando la indemnización restando del precio el valor real de la prestación “no conforme”. No es, por tanto, que la responsabilidad contractual no permita cubrir este tipo de supuestos y que para ello haya que dar entrada a una responsabilidad precontractual en caso de mantenimiento de contrato.
7. La naturaleza de la responsabilidad precontractual. En los sistemas con una fórmula general o abierta de responsabilidad extracontractual, que permite la reparación de los daños puramente patrimoniales o económicos causados negligentemente, los casos de responsabilidad precontractual pueden sin dificultad considerarse de responsabilidad extracontractual (art. 984 CC). Frente a esta conclusión, es ya recurrente traer a colación, y como contraste, lo que ocurre en Alemania, donde la responsabilidad por culpa in contrahendo tiene fundamento obligacional (§311.2 BGB). Ello vino determinado por el sistema de tipicidad del daño en la fórmula general de responsabilidad extracontractual (§823.I BGB) y la consiguiente imposibilidad de indemnizar con ese fundamento los daños primariamente (puramente) patrimoniales o económicos causados negligentemente. Pero en los ordenamientos sin tal restricción no hay razón para recurrir al artificio de una relación obligatoria. Otra cosa será, por supuesto, que las partes hayan contractualizado la fase de negociaciones (véase el comentario al art. 463 CC); en tal caso, la indemnización de los daños causados vulnerando lo pactado tendrá fundamento contractual (lo cual no determina por sí mismo la extensión de la indemnización).
8. ¿Pueden mediante pacto limitarse (cualitativa o cuantitativamente) o incluso excluirse las exigencias de la buena fe en las negociaciones? En los trabajos y propuestas unificadoras a nivel europeo se rechaza esa posibilidad, pero no se ve motivo para una prohibición general. Si el comportamiento contrario a la buena fe es doloso o gravemente negligente, es claro que no debe aceptarse la limitación o exclusión (art. 350 CC), pero no se ve inconveniente para que pueda limitarse o excluirse la responsabilidad cuando la conducta resulta solo (no gravemente) negligente (es obvio que el comportamiento contrario a la buena fe en sentido objetivo no tiene porqué ser de mala fe). Cuestión distinta son las negociaciones con consumidores.
Clara I. Asua González