1. El concepto de contrato de opción. El contrato de opción suele definirse como aquel en el que una parte (promitente, concedente u optataria) le atribuye a otra (concesionaria, beneficiaria u optante) la facultad exclusiva de decidir en un determinado periodo de tiempo la realización de un contrato. Dado que el concedente se halla vinculado durante el tiempo fijado y para la perfección del nuevo contrato solo se requiere el consentimiento del beneficiario, suele ponerse en paralelo el ejercicio de la opción con la aceptación de una oferta irrevocable. Esto explica la dicción del artículo 464 CC, aunque es obvio que no debería hablarse de la aceptación de una prestación (en el art. 1331 CC italiano la aceptación se refiere a una declaración).
Especialmente en ordenamientos que carecen de una concepción legal del precontrato o contrato preliminar, se discute sobre si el contrato de opción entraría en esa genérica categoría. Discusión que, en alguna doctrina española (que parte de una particular concepción del precontrato entendiéndolo como aquel que contiene las bases y líneas fundamentales de un futuro contrato pero que no requiere de ulteriores declaraciones de voluntad creadoras de un nuevo contrato) ha llevado incluso a rechazar la autonomía negocial de la opción.
Es claro, sin embargo, que en el Derecho boliviano la opción se configura como un tipo contractual diferente del contrato final. Además, no procede la discusión en torno a su eventual consideración como precontrato si circunscribimos el contrato preliminar al diseñado en el artículo 463 CC. Contrato preliminar y contrato de opción son dos cosas distintas y el primero no comprende al segundo (AS 1103/2019, de 22 de octubre). En la opción, el ejercicio de la misma por parte del beneficiario determina la perfección de un nuevo contrato. En el caso del artículo 463 CC, las dos partes han de otorgar un nuevo consentimiento; y ello, aunque el contrato preliminar fuera unilateral (solo una de las partes puede exigir la realización del contrato definitivo). Nótese, además, que la diferencia conceptual se mantendría aunque en el contrato preliminar cupiera, que en el Derecho boliviano no cabe, la condena al cumplimiento específico y en fase de ejecución pudiera sustituirse la voluntad o darse por otorgado el consentimiento al contrato definitivo.
Como se acaba de señalar, la diferencia entre el contrato de opción y el contrato preliminar radica en que el nuevo contrato se perfecciona al ejercitar la opción. No ha de buscarse, por tanto, la diversidad en el hecho de que el contrato preliminar sea bilateral en el sentido de que las dos partes pueden exigir la realización del contrato definitivo; ya hemos visto que no tiene por qué ser así, pues es posible que solo una de las partes esté legitimada para ello. Además, aunque lo prototípico en la opción sea que solo se conceda a una de las partes del contrato y es un lugar común afirmar que la opción es unilateral (en el Derecho francés se denomina promesa unilateral de contrato: art. 1124 CC), es cuestionable que no quepa que se establezcan derechos de opción en favor de ambas. Por otra parte, téngase presente que en la opción el término “unilateral” puede ser equívoco; y ello porque, aunque típicamente solo se establecerá en favor de una de las partes (opción unilateral), el contrato de opción puede ser oneroso (caso en el que el optante se comprometa a pagar un precio o prima).
No cabe ver, tampoco, la opción como un supuesto de contrato sometido a una condición suspensiva potestativa (o meramente potestativa) del acreedor (vid. art. 505 CC). En el caso de la condición suspensiva, su cumplimiento determina la eficacia del contrato ya existente (sobre la retroactividad de los efectos, vid. arts. 497 y 498 CC). En la opción, su ejercicio supone la perfección de un nuevo contrato [que tendrá efectos ex nunc (desde ahora)]. Ello no es obstáculo, sin embargo, para que, tratándose de opción, pueda aplicarse analógicamente lo previsto en el artículo 495.1 CC (posibilidad de realización por parte del acreedor de actos conservatorios).
La opción de contrato (el objeto del contrato de opción) a menudo se refiere a la posibilidad de adquisición de bienes o activos. De ahí que en la práctica jurisprudencial sean habituales los conflictos relativos a opciones de compra e incluso algunos ordenamientos solo contemplen esta figura. Téngase en cuenta, sin embargo, que, por lo que hace a negocios de adquisición, cabe que la opción también sea de venta. El legislador boliviano, además, contempla la opción de una manera general y no referida a un tipo contractual concreto.
2. El plazo. Es consustancial a la opción el que solo pueda ejercitarse durante un plazo (de caducidad: art. 1514 CC), de manera que se extinga transcurrido el mismo. El artículo 464 CC se refiere al plazo acordado, pero la falta de consignación del mismo no supone per se, por sí mismo, un obstáculo a la validez del contrato. En tal caso, habrá de ser determinado por el juez a la vista de las circunstancias (vid. arts. 310 y 311 CC); aunque es posible también que el plazo venga fijado por los usos de un determinado sector (arts. 513 y 520 CC). Cosa distinta es que, aunque las partes hayan denominado el contrato como de opción, se entienda que lo querido era otro tipo contractual y que una circunstancia relevante en la labor de interpretación sea precisamente la ausencia de plazo.
El plazo de dos años se establece como límite (art. 454. II CC), pero no parece que su función sea la de operar como modelo supletorio cuando las partes no hayan acordado plazo. Ello no impide, sin embargo, que el juez pueda considerar ese plazo como el idóneo.
El establecimiento de un plazo superior a dos años no afecta a la validez del contrato. En tal caso, lo que procederá será la reducción del previsto (vid. art. 466 CC). Es muy dudoso, sin embargo, que el límite de los dos años haya de operar también en aquellos supuestos en los que la opción de compra se establece a modo de cláusula insertada en un contrato de arrendamiento.
3. Requisitos del contrato de opción. La imposibilidad sobrevenida del objeto del contrato final. En lo que hace a la capacidad, el concedente habrá de tener la requerida para el contrato final (si fuera diferente de la general para contratar: sobre prohibiciones de contratar, vid., por ejemplo, arts. 591, 592 y 386 CC). Ello es así porque su consentimiento no solo lo es al contrato de opción sino a ese eventual contrato final. Por otra parte, la posterior pérdida de capacidad (o la muerte) no es obstáculo para la perfección de tal contrato (cfr. art. 459 CC), a no ser, por lo que hace a las prohibiciones de contratar, que existiera un fraude de ley. El optante, sin embargo, habrá de tener la capacidad general para contratar pues, si fuera requerida una capacidad especial para el contrato final, esta solo resultaría exigible al momento de realizar el mismo (al ejercitar el derecho de opción).
Si el contrato final es formal (arts. 491–493 CC), el de opción habrá de satisfacer esa forma dado que el promitente o concedente también expresa su consentimiento a aquél.
El objeto del contrato es la concesión de la opción. El interés típico del beneficiario es la posibilidad de analizar una oferta irrevocable y decidir libremente si perfecciona el contrato final (como veremos, a esta genérica idea se pueden reconducir también intereses especulativos o de exploración de posibilidades de financiación). Por ello suele decirse que el objeto se extiende también al contenido de ese contrato final (se habla también de objeto mediato). Para la validez del contrato de opción, por tanto, el objeto y el precio del contrato final han de satisfacer las exigencias de los arts. 485 ss. y concordantes (por ejemplo, arts. 611 ss.) CC. Cumpliendo el requisito de determinabilidad, la ulterior determinación puede realizarse, bien antes de ejercitar la opción, o bien una vez perfeccionado el contrato final.
La imposibilidad sobrevenida del objeto del contrato final no afecta, evidentemente, a la validez del contrato de opción; pero sí lo hará a la validez del contrato final (vid. arts. 549.2 y 600.I CC). En caso de que la imposibilidad fuera imputable al deudor, se plantean interesantes cuestiones en torno a la indemnización. La falta de diligencia en la conservación supone el incumplimiento de obligaciones derivadas del propio contrato de opción (vid. art. 520 CC), pero el interés a reparar se ha de establecer por referencia a la frustración del contrato final. Siendo un caso de invalidez, el asunto se sustanciaría en clave de interés negativo, pero el fundamento de la reclamación puede, en buena lógica, ser contractual (por incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de opción). Ahora bien, semejante indemnización pasaría por que, si no lo había hecho, se dé por bueno que el beneficiario hubiera ejercitado la opción. No parece suficiente su propia afirmación, pero no deja de resultar un contrasentido que se requiera el ejercicio de la opción respecto de un contrato que no puede ser válido.
4. Gratuidad y onerosidad. El contrato de opción puede ser gratuito, pero cabe que en la concesión de la opción medie precio; de hecho, y cuando menos en las opciones de contratos de adquisición, lo normal es el establecimiento de un precio o prima. En estos casos, y como ya se ha señalado, aunque la opción sea unilateral (solo a favor de uno de los contratantes), el contrato sería bilateral.
El precio supone un pago por la posibilidad de decidir libremente y con seguridad sobre la conveniencia de realizar un contrato. Cabe que subyazca un interés especulativo (la posibilidad de revalorización en la opción de compra o de depreciación en la opción de venta). O puede buscarse un tiempo que permita explorar o confirmar la posibilidad de acceder a financiación para satisfacer el precio del contrato final o acometer los gastos o inversiones que el mismo entrañaría. Dependiendo de los casos (del contrato final y del objeto del mismo), desde la perspectiva del concedente compensa la limitación del poder de disposición (así ocurre en la opción de compra) o la realización de gastos de administración y conservación, pero también es una muestra de la seriedad del interés de la otra parte en la realización de un contrato.
Se discute sobre si, siendo el contrato de opción oneroso, cabe la resolución por incumplimiento (por el no pago de la prima) –art. 568 CC-. La respuesta negativa se ha argumentado señalando que la existencia de una prima no configuraría propiamente una situación de reciprocidad, y ello porque su pago no sería la razón determinante de la concesión de la opción pues esa razón radicaría en el deseo de realizar el contrato final. Aunque también se ha hecho depender la posibilidad de resolución del papel que en el caso concreto desempeñe la prima o precio. Sin embargo, parece razonable entender (y a salvo prueba de que se pagó o prometió en otro concepto) que la existencia de prima debe entenderse como contraprestación, y reconducir el asunto al plano de la reciprocidad suficiente a efectos de posibilitar la resolución por incumplimiento.
Si las partes no han pactado otra cosa, el régimen normal del precio o prima debe ser el que el concedente la conserve (o la pueda exigir) aunque no se ejercite la opción de compra (a no ser que se frustre el negocio final por imposibilidad imputable a caso fortuito/fuerza mayor –vid. arts. 577 y 579.2 CC- o a la negligencia del concedente). La conservación de la prima por parte del concedente procedería también en los casos en los que se hubiese establecido que del precio del contrato final se descontaría el precio de la opción. Si se ejercita la opción, la prima solo se debería imputar al precio final (descontar del mismo) cuando así se hubiera pactado o resulte un uso en el sentido del artículo 513 CC.
5. El ejercicio del derecho de opción. Como se viene señalando, el ejercicio del derecho de opción dentro del plazo establecido supone la perfección de un nuevo contrato. Al respecto, resulta aplicable lo previsto en los arts. 453, 455 y 456 CC. Si el contrato final es solemne (arts. 491–493 CC), la declaración de voluntad del optante (como, en su momento, lo tuvo que hacer la del concedente) deberá constar en la forma requerida.
6. Opción a favor de tercero y otros supuestos de opción “mediatoria”. La transmisión del derecho de opción. El artículo 464 CC incide expresamente en que la opción puede establecerse en favor de tercero. En tal caso, sería a este tercero a quien correspondería su ejercicio y quien devendría parte del nuevo contrato. Lo anterior evoca la idea del contrato en favor de tercero regulado en los arts. 426 ss. CC, pero cabe también (y no entraremos ahora en la relación entre las dos categorías) que se trate de un contrato en favor de persona que se designará (art. 472 CC). En ambos casos, seguramente se habrá actuado a modo de intermediario para posibilitar la realización de un futuro contrato por un tercero. Pero no son estas las únicas posibilidades de opción mediatoria. Podría también pactarse la posibilidad de transmisión a tercero del derecho del optante. Y cabría incluso que se hubiera previsto que este, al ejercitar la opción y perfeccionarse el nuevo contrato, pudiera recurrir a la figura del contrato por persona que se designará (art. 472 CC).
¿Quid de la transmisión contractual del derecho de opción si no se ha previsto por las partes? Al concedente no le resulta indiferente quién será el contratante caso de que se ejercite la opción (ello es evidente en las relaciones de tracto sucesivo, pero, en las que no lo son, la solvencia es un aspecto de singular relevancia). De modo que, como ocurre con la cesión de contrato (art. 539 CC), para la transmisión de la opción se requeriría su consentimiento.
Distinta es la transmisión mortis causa, pues en ese caso el criterio generalizado es el de su admisión. A no ser, por supuesto, que la opción se hubiera configurado como personalísima o que el contrato final tuviera ese carácter.
7. Contrato de opción y disposición por parte del concedente. Un tema relevante en la opción de compra es el de la disposición del bien por parte del concedente. Es habitual señalar que con la concesión de una opción de compra se asume el compromiso de no enajenar, pero que ello no entraña una prohibición de disponer. La diferencia entre una cosa y otra (la prohibición de disponer puede pactarse: art. 109 CC) tiene relevancia si la prohibición determina (o cuando determine) la nulidad de la enajenación. Pero, siendo válida la disposición (cfr. art. 1127 CC francés), y no afectando la ajenidad de la cosa a la validez del contrato definitivo (vid. art. 595 CC), ¿puede hacerse valer el derecho de opción frente a un tercero adquirente?, ¿a qué efecto? Tratándose de bienes muebles, no podría hacerse valer a ningún efecto frente al adquirente de buena fe (vid. arts. 100 ss. CC). En el caso de bienes inmuebles, si la opción constara en el Registro (vid. arts. 1540.14 y 1541 CC; también arts. 8º y 9º de la Ley de Inscripción de Derechos Reales), la misma tendría efecto real (lo que no significa que el derecho de opción haya de calificarse como real) frente al adquirente posterior y podría impugnarse la adquisición. El mismo efecto real podría predicarse si la opción de compra de bienes inmuebles no está inscrita, pero el adquirente (en cuyas manos está el bien) conoce la existencia de la opción (la buena fe se presume) o la adquisición ha sido a título gratuito. Sin embargo, si el bien ya no está en manos del adquirente de mala fe, solo cabría dirigirse contra él en exigencia de responsabilidad (art. 984 CC). En lo que hace al concedente, el mismo sería responsable con fundamento contractual de los daños sufridos por el beneficiario. En particular, y en caso de que el derecho de opción no pudiera oponerse frente al adquirente, cabría calcular la indemnización en perspectiva de interés positivo o de cumplimiento: el equivalente económico al correcto cumplimiento del contrato final (vid. art. 596.2 CC).
Clara I. Asua González