1. El concepto legal de contrato preliminar. El artículo 463 CC entiende por contrato preliminar aquel que prevé (se dirige a) la realización de un futuro contrato, pero ya contiene los elementos esenciales del mismo. El precepto sienta también que, a salvo pacto o disposición legal, las consecuencias del incumplimiento se circunscriben al plano indemnizatorio. Sin embargo, no hay pronunciamiento sobre el interés que se ha de reparar.
En la norma cabe ver el reflejo de la concepción clásica de lo que también se denomina precontrato, contrato preparatorio o promesa de contrato, pues se viene a entender que se trata de un contrato que obliga a contratar. Lo que, visto desde el lado del acreedor, puede formularse como concesión de un derecho a exigir la realización del contrato proyectado (que es algo distinto a ser titular de un derecho de opción, pues en tal caso el ejercicio del mismo supone la perfección del nuevo contrato: art. 464 CC). En todo caso, y por lo que hace a las diversas denominaciones, lo fundamental es definir a qué se está haciendo referencia con cada una de ellas, pues pueden tener significado distinto en cada ordenamiento jurídico.
Del contrato preparatorio pueden derivarse obligaciones (y correlativos derechos) a cargo de las dos partes, pero cabe también que solo una parte tenga derecho a exigir el cumplimiento y que la otra sea la única obligada. Lo primero es lo que se entiende por contrato preliminar bilateral y lo segundo por contrato preliminar unilateral. Por lo tanto, no cabe predicar la bilateralidad como nota esencial del contrato preliminar; y ello implica que la ausencia de bilateralidad no será una circunstancia determinante para distinguir entre un contrato de opción y un contrato preliminar.
Los requisitos de validez son los mismos que se exigirían para el contrato definitivo (vid. art. 452 CC). En particular, cuando el contrato es solemne (requiere una determinada forma para su validez: arts. 491 y 492 CC), no será válido el contrato preparatorio que no cumpla con el requisito de forma. De no cumplirse este requisito, las pretensiones indemnizatorias habría de sustanciarse en el plano del artículo 464 CC (infracción de la obligación de conducirse de acuerdo a la buena fe en la negociación del contrato). No hay por supuesto inconveniente, pues se trata de elementos accidentales, en que en el contrato preparatorio se consigne expresamente que el lugar y el tiempo del cumplimiento se fijen en el contrato definitivo.
2. Incumplimiento del contrato preliminar. La determinación de si existe incumplimiento requiere alguna referencia temporal. Es posible que las partes hayan establecido un periodo de tiempo para la realización del contrato definitivo; en este caso y transcurrido el mismo, quien esté legitimado para ello (dependerá de si el contrato preliminar es bilateral o unilateral) podrá recurrir a los remedios a su disposición frente al incumplimiento. Cabe también que los contratantes hayan fijado una fecha para el otorgamiento del contrato definitivo; si así fuera, pasada la misma quedará expedito el recurso a los mencionados remedios. Pero si las partes no hubieran consignado ninguna referencia temporal, en el artículo 463.II CC se prevé que el juez fije el plazo de realización.
Si las partes (o la ley) no han establecido otra cosa, el incumplimiento de la obligación de contratar no podrá desembocar en que judicialmente se tenga por prestado el consentimiento para el contrato definitivo o en que la autoridad judicial concurra al otorgamiento (cfr. art. 430.III CPC). Puede discutirse si el artículo 463.III CC constituye un precepto que ya en el plano sustantivo circunscribe los mecanismos a disposición del acreedor o si su virtualidad afecta fundamentalmente al ámbito de la ejecución. En el primer caso, la norma se referiría, limitándolos, a los remedios frente el incumplimiento: la parte dispuesta a cumplir no podría solicitar en su demanda la condena al cumplimiento ni, en fase de ejecución, que se conminara al deudor ejecutado (vid. art. 430.II CPC). En el segundo, la pretensión podría ser de cumplimiento específico (en especie) y cabría solicitar la conminación; aunque si el ejecutado no cumpliera, únicamente procedería la indemnización (vid. art. 1468.II CC) y no cabría dar por otorgado el consentimiento o su prestación por la autoridad judicial. La concepción de un contrato preparatorio como un contrato que obliga a contratar y del que deriva el derecho a exigir la realización del contrato proyectado, posiblemente se correspondería mejor con la segunda perspectiva analizada, pero la cuestión está abierta. En todo caso, téngase presente que, si se pudiera solicitar la condena al cumplimiento, al tiempo cabría también solicitar una indemnización por los daños sufridos como consecuencia del retraso en el cumplimiento (arts. 339, 340, 341 y 344 CC).
Como ya se ha adelantado, no hay una previsión sobre el interés, el de cumplimiento o el de la confianza, que habría de resarcirse. El llamado interés de cumplimiento o interés positivo tiende a colocar al acreedor, a través de la indemnización, en la posición patrimonial en la que se encontraría si el contrato se hubiera cumplido (en realidad, si se hubiera realizado y cumplido el contrato definitivo). Por su parte, el denominado interés de la confianza o interés negativo persigue restaurar, en términos económicos, las cosas al estado en el que estarían si el perjudicado no hubiera contratado. En ambas perspectivas serían identificables partidas reconducibles a un daño emergente o a un lucro cesante (vid. art. 344 CC). Por ejemplo, en clave de interés positivo, un daño emergente sería el mayor precio de una operación de reemplazo, y el lucro cesante la ganancia dejada de obtener, sea porque no puede realizarse la operación de reemplazo, sea por el retraso en la consecución de la misma o sea porque con la prestación sustitutiva los beneficios son menores. En el plano del interés negativo, un daño emergente serían los gastos que hubiera conllevado la negociación, la contratación (el contrato preparatorio) o la determinación del daño y preparación del proceso (que no sean costas procesales), mientras que el lucro cesante se habría de referir a las ocasiones perdidas (ganancias que se hubieran obtenido si se hubiera realizado otra operación similar). No resulta pacífico si el interés negativo debe resultar limitado por el interés positivo; esto es, si la indemnización en perspectiva de restaurar la situación que existiría si no se hubiera realizado el contrato preparatorio incumplido no podría superar lo que se hubiera logrado en caso de su cumplimiento. Pero, en este caso, al incumplidor no debería hacérsele responsable de un daño que exceda el interés representado por la conducta conforme a derecho (la posición patrimonial que el acreedor tendría si el contrato definitivo se hubiera realizado y cumplido).
Lo anterior es el reflejo de un marco conceptual general, pero la concreción de lo que se indemniza en cualquiera de las dos perspectivas posibles dependerá no solo de problemas de prueba y de la valoración de la conducta del acreedor (de su propia contribución al daño: por ejemplo, no realización de una operación de reemplazo en un mercado que la posibilita), sino de condicionantes jurídicos. Y es que se ha de tener presente que, por lo que hace a estos condicionantes y con independencia de que se plantee la indemnización en clave de interés positivo o negativo, se habrá de estar a lo que en cada caso se derive de la aplicación de lo previsto en los artículos 345 y 346 CC. En estos preceptos se establecen criterios para determinar qué daños se ponen a cargo del deudor. Se parte, por tanto, de que puede haber daños que se hayan sufrido (causado) y se consideren probados pero que no se indemnizarían; y es que, en tema de daños, se ha distinguir entre los planos de la determinación de su existencia, de su valoración, y, que es de lo que ahora estamos hablando, de su efectiva puesta a cargo del deudor incumplidor. No nos extenderemos aquí al respecto, pero sí procede señalar que ni el criterio de la previsión o previsibilidad del daño (art. 345 CC), ni el de la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento (art. 346 CC), conducen por principio a descartar la indemnización de determinados tipos de daño. Se podrá rechazar la indemnización de un daño emergente o de un lucro cesante porque se considere no previsible en el momento de constituir la obligación (si el incumplidor no es doloso) o se estime que no resulta consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, pero ello se habrá de hacer a la vista del tipo de contrato y de las circunstancias del caso. En particular, ni el criterio de la previsión/previsibilidad ni el de la cercanía al incumplimiento conducen por sí mismos a descartar la indemnización del lucro cesante (sea en clave de interés positivo o de interés negativo). Otra cosa es que quepa intuir que la imputación (atribución, puesta a cargo) del lucro cesante pueda resultar especialmente compleja en perspectiva del interés negativo; pero esta es una cuestión que se habrá de dilucidar en el caso concreto.
Dado que se trata del incumplimiento de un contrato que obliga a contratar, la indemnización podría establecerse en perspectiva de interés positivo.
3. ¿Cuál es la utilidad del contrato preliminar? Contratos que son definitivos y no preliminares. Un contrato se caracterizará o no como contrato preliminar con independencia de la denominación utilizada. No son contratos preliminares los sometidos a término inicial (art. 508 CC) ni a condición suspensiva –arts. 494 ss. CC– (aunque se trate de una condición dependiente de la voluntad del acreedor –condición que puede ser potestativa o meramente potestativa: art. 505 CC-). En todos estos casos, se trata un contrato definitivo cuya eficacia se difiere en el tiempo o se hace depender del cumplimiento de una condición. Tampoco es un contrato preliminar aquél que, no requiriendo para su validez el documento público, se realiza en documento privado previendo las partes su posterior plasmación en documento público. El contrato ya existe y aunque de la aludida plasmación dependan efectos relevantes (vid. arts. 1538, 1540 y 1542 CC), la escritura pública no supone un nuevo, y distinto, vínculo contractual: en fase de ejecución, el no cumplimiento en el plazo de diez días de la condena a otorgar escritura, determina que proceda el otorgamiento por parte de la autoridad judicial (art. 430.III CPC). No es tampoco un contrato preliminar un contrato de opción (art. 464 CC). Y, por supuesto, son igualmente contratos definitivos aquellos que, teniendo los elementos esenciales para su validez, requieren, para su cumplimiento, algún grado ulterior de determinación. Determinación que puede provenir de criterios legales (por ejemplo, arts. 304, 310 o 613 CC), de la decisión de un tercero (por ejemplo, arts. 487 o 612 CC) o de la autoridad judicial (así los arts. 311 y 312 CC), pero también del posterior acuerdo de las partes; acuerdo que no configuraría otro contrato y que, si no se produce, daría paso a la aplicación de los criterios legales o a la intervención judicial.
Sentado lo anterior, es el momento de plantearse cuál es la real utilidad de un contrato preliminar tal y como viene caracterizado en el artículo 463 CC. Y lo cierto es que no se acierta a ver semejante utilidad, o la misma resultaría francamente mínima o poco representativa. Desde luego, tal utilidad en ningún caso estaría a la altura de la atención teórica que el precontrato, entendido como contrato que obliga a contratar, ha venido recibiendo. Por supuesto que puede haber interés en diferir la eficacia del contrato o hacerlo depender de una condición; también en plasmar el acuerdo en un documento privado antes del otorgamiento de la escritura pública, en ser titular de un derecho de opción de contrato o en dejar para otro momento la determinación de elementos accidentales. Pero, como hemos visto, estos son intereses que no requieren el recurso a la idea de un contrato preliminar.
¿Cuál sería, en todo caso, ese interés, que hemos calificado de mínimo o de poco representativo, en la realización de un contrato preliminar? Dado que las consecuencias del incumplimiento se sustancian finalmente en el plano indemnizatorio, desde la perspectiva del deudor ese interés podría residir en salvaguardarse frente a la constricción del cumplimiento específico. Resulta, sin embargo, harto difícil ver el interés en un contrato preliminar de una parte acreedora que por su poder en la negociación esté en condiciones de lograr (e interesada en) la celebración de un contrato definitivo. Si lo que desea es poder decidir si lo realiza o no, pero quiere al mismo tiempo asegurar el logro de esa eventual contratación, semejante interés se satisface mediante un contrato de opción (art. 464 CC). Teniendo la posibilidad de realizar sea el contrato definitivo o sea un contrato de opción, no se alcanza a ver por qué preferiría un contrato preliminar. Ciertamente, si todo lo que ha podido lograr ese acreedor es la realización de un contrato preliminar, su posición en caso de incumplimiento sería mejor que la de quien planteara una pretensión indemnizatoria con fundamento en el artículo 465 CC por ruptura de los tratos preliminares. Nos hemos referido al escaso interés de la figura a la vista de los efectos del contrato preliminar previstos legalmente; pero sería incluso menor, para quien no quiere vincularse por un contrato definitivo, si cupiera la condena a emitir el nuevo consentimiento contractual y en fase de ejecución pudiera darse por emitido (o bien proceder por sustitución judicial en la emisión) –vid. art. 2932 CC italiano-.
4. Otros contratos “preparatorios”: la “contractualización” de las negociaciones. Fuera del ámbito del artículo 463 CC quedan otro tipo de contratos que se insertan en la fase de negociaciones de otro contrato. Así ocurre, por ejemplo, y además de genéricos acuerdos de negociar de buena fe, con los más específicos acuerdos de negociar durante un periodo de tiempo, de hacerlo o no en exclusiva, de reintegro de gastos, de confidencialidad, etc. Como luego veremos a propósito del artículo 465 CC, algunas de estas obligaciones se derivan de la regla de buena fe en la fase de negociaciones. Pero incluso en ordenamientos, como el boliviano (art. 465 CC), en el que las exigencias de la buena fe en la negociación encuentran apoyo legal (y no requieren, por tanto, base contractual) cabe, y puede ser aconsejable en determinadas negociaciones, que las partes especifiquen o circunscriban lo debido. Ello puede consistir en el señalamiento de concretas reglas de conducta, en la determinación de qué comportamientos pueden o no realizar quienes negocian, etc. Especialmente relevante es si mediante pacto pueden limitarse (cualitativa o cuantitativamente) las exigencias de la buena fe. A ello nos referiremos en el comentario al artículo 465 CC. En todo caso, téngase presente que, si hay un pacto relativo a los comportamientos de las partes en las negociaciones, la indemnización por los daños causados por conductas que supongan contravención de lo pactado, tendrá fundamento contractual.
Todo lo anterior se dice con independencia de la denominación que se le dé al acuerdo. Como es sabido, a menudo se habla de cartas de intenciones. En las mismas con frecuencia se consignan contenidos que las partes señalan como no vinculantes. Pero ahora nos interesan los contenidos que propiamente lo sean y que, como subraya la doctrina especializada, son lo realmente útil de una carta de intenciones. Se trata precisamente aspectos como los que hemos mencionado: exclusividad o no, tiempo de negociación, reintegro de gastos, confidencialidad, o pormenores sobre la ruptura de negociaciones; además, por supuesto, de que se quiera introducir como cláusula general una genérica obligación de negociar de buena fe.
Clara I. Asua González