1. Preliminar.

El art. 99 CC boliviano se ocupa del tercer aspecto de los que componen esa situación que, técnicamente, se denomina por los juristas “liquidación de situaciones posesorias”.

Junto al régimen de frutos, y el de gastos necesarios, útiles o suntuarios, llevados a cabo en la cosa poseída y que se está obligado a restituir, ese tercer aspecto de una situación de liquidación de situación posesoria viene constituido por la responsabilidad del poseedor vencido por los daños sufridos en la cosa, o por la pérdida de la misma, durante el tiempo que duró su posesión.

2. La simplicidad del sistema de responsabilidad del poseedor en el CC boliviano.

A diferencia del sistema contenido en otros Códigos civiles, como por ejemplo el CC español, el legislador boliviano diseña un sistema extraordinariamente simple: el de que el poseedor obligado a restituir, deberá resarcir al propietario “por los daños o pérdida de la cosa durante la posesión”.

La simplicidad a que se ha hecho referencia encuentra justificación en varias circunstancias: ¿qué poseedor es el que debe resarcir al propietario por los daños en la cosa, o la pérdida de la misma, durante la posesión?: la respuesta legislativa es imprecisa: “El poseedor obligado a la restitución”. En consecuencia, todo poseedor que deba restituir. No se distingue, pues, entre el que lo sea de buena fe y el que lo sea de mala fe. El trato es el mismo para los dos.
Es la obligación de restituir la que hace nacer para el poseedor esta responsabilidad, por tanto, no parece tenga que ver con la buena o mala fe de aquél.

Tampoco parece establecerse diferencia alguna entre la circunstancia de que esos daños, o esa pérdida de la cosa poseída, sea imputable a una conducta culposa o negligente del poseedor obligado a restituir, o por el contrario lo sea a una conducta dolosa e intencional de aquél.

3. Necesidad de distinguir distintos supuestos.

A) Poseedor obligado a la restitución.

La locución “poseedor obligado a la restitución” puede albergar supuestos netamente diferentes, que solo tengan en común esa obligación de restitución de la cosa.

B) ¿Cuando un poseedor está obligado a restituir?

Es afirmación segura que la obligación de restituir, si es que llega a nacer, no surge con la notificación legal con la demanda, por la sencilla razón de que dicha notificación no es sino el inicio de una controversia judicial referida a determinar quién tiene un mejor derecho sobre la cosa.

Por tanto, es forzoso concluir que la dicha obligación de restituir presupone necesariamente no ya la sola notificación legal con la demanda sino, además, la obtención de una sentencia favorable por la parte demandante. Sólo en este caso, surgirá para la parte vencida en el pleito la obligación de restituir la cosa. Y ello será consecuencia a su vez de que la pretensión sobre el fondo de la parte demandante ha sido estimada.

Al comentar el art. 94 CC ya se señaló que el momento de la notificación legal con la demanda no hace cesar, per se (por sí) la buena fe del poseedor demandado, y que la obligación de este de restituir “los (frutos) adquiridos con posterioridad a la notificación”, debía entenderse en el sentido de que esa devolución presuponía, necesariamente, que ese poseedor hubiere resultado vencido en el pleito de que se trate. Es, pues, la resolución final del pleito la que determinará esa consecuencia.

En definitiva, lo que se quiere decir es que la notificación legal con la demanda no establece efectos definitivos, sino que simplemente abre un periodo de controversia sobre el derecho a poseer, que vendrá a cerrar definitivamente el fallo judicial que, en su caso, recaiga.

C) El poseedor obligado a la restitución puede serlo de buena fe.

Ninguna duda puede caber de ello. Ese poseedor de buena fe lo es porque tuvo buena fe inicial, la única que importa (art. 93.III CC) y, en consecuencia, no deja de serlo, aunque con posterioridad tenga conocimiento de lo indebido de su situación.

Como se ha dicho, la notificación legal con la demanda no interrumpe la buena fe. Si fuere vencido en el pleito posesorio, deberá restituir la cosa, pero, insisto, no estará obligado a restituir por la sola presentación de la demanda sino por el triunfo definitivo de la pretensión del demandante.

Pese a lo anterior, el art. no deja lugar a dudas en cuanto a que ese poseedor deberá resarcir al propietario por los daños o la pérdida de la cosa durante el tiempo que la tuvo en su poder.

Pero, ¿es justa esta solución, tratándose de un poseedor de buena fe? Más acertada y conforme a criterios de pura justicia material parece desde luego la contenida en el art. 457 CC español: “El poseedor de buena fe no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo”.
La referencia al dolo será objeto de atención posteriormente, pero lo que interesa resaltar ahora es la inconsecuencia de establecer una responsabilidad por daños o por pérdida de la cosa para un poseedor que lo es de buena fe, imputables en línea de principio a culpa o negligencia, y referidos a una cosa sobre la que él cree tener derecho.

Lo que se acaba de decir resulta difícilmente cuestionable al menos por cuanto se refiere al periodo de tiempo comprendido entre el inicio de la posesión y el día de la notificación legal con la demanda. A partir de ese día, hay ciertamente un cambio en la situación del poseedor demandando. Podrá seguir siéndolo de buena fe. Ello es incuestionable en cuanto puede seguir estando convencido de su derecho sobre la cosa, pero con todo, la notificación legal con la demanda abre un periodo de incertidumbre sobre la legalidad de su situación, de la conformidad a derecho de la misma, hace acto de presencia la duda acerca de si tiene derecho o no, en cuanto hay alguien que cuestiona ese derecho.

A partir de ese momento, los deberes de cuidado y diligencia del poseedor demandado respecto de la cosa objeto de controversia han de experimentar un cambio: la cosa que aún posee quizá no le pertenezca, y quizá por ello se vea obligado a restituirla.

Si la sentencia fuere desestimatoria de la demanda, ningún problema habrá. Caso contrario, cabría exigir responsabilidad por culpa o negligencia al poseedor vencido por los daños o pérdida de la cosa “durante la posesión”, pero circunscribiendo ese tiempo al transcurrido desde la notificación legal con la demanda hasta el fallo condenatorio.

En este periodo, la responsabilidad del poseedor vencido no lo será solo por culpa o negligencia, sino, además, y en medida lógicamente mayor, por dolo (cuando los daños sufridos en la cosa lo hayan sido de manera intencional o de propósito, constituyendo así una conducta calificable como dolosa).

D) Posesión de buena fe y dolo.

La posición del CC español. Como se adelantó con anterioridad, la redacción del número primero del art. 457 CC español ha dado lugar a la polémica, y ello como consecuencia de que el precepto aluda, de un lado, al poseedor de buena fe (al que se exime de responder del “deterioro o pérdida de la cosa poseída”) y, de otro, al dolo (“fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo”).

Es esta conexión entre la buena fe y el dolo, conceptos de suyo incompatibles, la que ha provocado las vacilaciones de la doctrina.

Sin embargo, la razón de ser de esta digamos “compatibilidad” entre la buena fe y el dolo parece haya que encontrarla en la circunstancia, apuntada ya con anterioridad, de que el legislador contempla a un poseedor que lo es de buena fe, pero que teme haya de restituir la cosa. Este temor puede llevarle a deteriorar la cosa, dañarla, o incluso destruirla. En tal caso, la responsabilidad del poseedor (aun del de buena fe, como es el caso) no presenta la más mínima duda.

E) Para el poseedor de buena fe, el art. 99 CC boliviano demanda una interpretación coincidente con la del art. 457 CC español.

Coincidente, digo, por cuanto la responsabilidad por daños (aun de los causados por culpa o negligencia, y de la que el CC español exime al poseedor de buena fe), el art. 99 CC boliviano la hace recaer asimismo sobre aquél, estableciendo en consecuencia un régimen más severo, que, a lo que me parece, carece de justificación.
Si esos daños o pérdida de la cosa fueren consecuencia de una conducta dolosa, esa misma responsabilidad se agrava.

Esta responsabilidad por dolo del poseedor de buena fe obligado a la restitución, única que contempla el CC español, la contempla asimismo el art. 99 CC Bolivia, como no podría ser de otro modo.

F) El momento temporal decisivo.

Como se ha dicho, ese momento temporal que debe marcar un cambio de régimen debe arrancar desde el día de la notificación legal de la demanda. Aunque haya que estar al fallo judicial que decida sobre el fondo del asunto, la interposición de la demanda (en cuanto cuestiona la situación en la que hasta ese momento correspondía al demandado), determina, ha de determinar, un distinto comportamiento de aquél en relación a la cosa cuestionada, y todo ello ante la eventualidad de su restitución al poseedor de mejor derecho.

G) Poseedor de mala fe.

Tratándose de un poseedor de mala fe el planteamiento de la cuestión ha de ser distinto necesariamente.
Y es que, para un poseedor de mala fe, el art. 99 CC cobra todo su sentido. Siéndolo de mala fe, resulta plenamente lógico que deba resarcir al propietario por el deterioro o pérdida de la cosa en todo caso, “durante la posesión”. Es decir, la concurrencia de mala fe conduce a que esa responsabilidad se proyecte sobre todo el periodo de tiempo en que vino poseyendo indebidamente.

El inciso segundo del art. 457 CC español establece que “el poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida en todo caso, y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legítimo”.

La mala fe hace ya innecesaria la distinción entre culpa o negligencia, y dolo. La expresión “en todo caso” cubre así cualquier hipótesis de causa dañosa. Cualquiera sea la causa del deterioro o de la pérdida, surge el deber de resarcir.