1. Preliminar.

Se trata de un caso más en que el Derecho tiene en cuenta la buena fe para evitar que tenga el mismo amparo legal quien se comporta deshonestamente que quien lo hace con honestidad.

La buena fe equivale a aquí a ignorancia o error, y éste puede ser de hecho y de derecho.

No procede entrar aquí en la consabida polémica acerca de si los términos “ignorancia” y “error” presenten o no identidad de contenido. Los escolásticos diferenciaban desde luego entre ambos, no considerándolos coincidentes: mientras que la ignorancia equivalía a carencia de conocimiento, el error implicaba un conocimiento equivocado. La diferenciación apuntada no parece pasar de puramente conceptual, y carente de importancia en cuanto sin incidencia alguna en el régimen jurídico positivo. Las distinciones puramente conceptuales de las que, sin embargo, el legislador no extrae consecuencias jurídicas significativas, carecen pues de trascendencia a los efectos que aquí interesan.

Que el error a su vez pueda serlo de hecho o de derecho, es un planteamiento pacíficamente admitido en la jurisprudencia y en la doctrina científica. Que el término objetivo de referencia del error pueda venir dado por ignorancia o desconocimiento de una norma jurídica, no contradice lo más mínimo el axioma ignorantia legis non excusat (la ignorancia de la ley no disculpa), porque no se está haciendo cuestión de cumplimiento o incumplimiento de una norma, sino que la relevancia del error iuris (error de Derecho) opera en un plano diferente: el de una declaración de voluntad, o de una atribución patrimonial que el sujeto que la lleva a cabo pudo o no realizar, y que, pudiendo no realizarla, la lleva a cabo como consecuencia de ese desconocimiento o conocimiento equivocado de una regla de derecho.

2. El concepto de buena fe.

“El poseedor es de buena fe cuando cree haber adquirido del verdadero propietario o titular la cosa o el derecho”.

El poseedor es de buena fe cuando cree en la titularidad del transmitente, es decir, en su condición de dueño de la cosa o de titular del derecho de que se trate y por tanto en el poder de disposición de aquél para transmitir a otro la cosa o derecho (a salvo la existencia, en su caso, de una prohibición de disponer, recayente sobre inmuebles, y que implicaría la privación del poder de disposición del afectado por ella, pese a su titularidad sobre el bien. No procede entrar aquí en mayores consideraciones al respecto, y que son propias de otro lugar).

Y el poseedor lo es de mala fe cuando no ignora que posee la cosa indebidamente.

En definitiva, parece claro que la idea de ignorancia o error sobre la virtualidad del propio título por parte del poseedor de buena fe puede tener su causa en la creencia equivocada sobre la validez del título del transmitente (yerro sobre la virtualidad de mi título porque yerro previamente sobre la validez del título de la persona que me transmitió).

De otro lado, la materia sobre la que recae la buena fe no parece desde luego deba limitarse a las adquisiciones derivativas resultantes de una transmisión inter vivos (entre personas vivas). La buena fe cabe referirla asimismo a una situación posesoria adquirida mediante sucesión mortis causa, por testamento o sin él, en la que se funde la posesión de un heredero aparente.

Rige pues aquí la vieja regla romanística nemo dat quod non habet (nadie da lo que no tiene, o también nadie puede transmitir a otro más derechos de los que él tiene).

Tratándose de bienes muebles corporales, hay que estar con todo a los arts. 100–101 CC boliviano, que contemplan supuestos de adquisición a non domino (de quien no es propietario), a los que se hará referencia posteriormente. Se trata de casos en los que la apariencia produce los efectos de la realidad en favor de la seguridad del tráfico, apariencia que aquí viene constituida por la posesión de la cosa, y en la que se funda la creencia del adquirente en la titularidad de aquella por parte de su poseedor.

Es esa misma creencia del sujeto en haber adquirido del verdadero propietario o titular de la cosa o derecho, la que apoya y fundamento su convicción de lo legítimo de su adquisición, y de la conformidad a Derecho de aquella.
Con todo, la buena fe (en orden a la apreciación de su existencia o concurrencia en el caso concreto de que se trate) demanda y exige desde luego el llamado por autorizada doctrina “canon de diligencia”. Es decir, para que pueda apreciarse la existencia de buena fe, y se despliegue el conjunto de efectos favorables para el sujeto que la invoque, la conducta del que la invoca debe haber sido diligente.

No tiene por tanto buena fe el sujeto que, simplemente, ignora una determinada circunstancia, o tiene un equivocado conocimiento de ella, sino quien, tras haber desplegado una diligencia media en orden al conocimiento de la realidad, no le haya sido posible obtenerlo.

En definitiva, lo que se quiere decir es que la situación de ignorancia-error ha de ser excusable para que los efectos favorables de la buena fe puedan producirse para quien la alegue.

Y es que el juego de la presunción de buena fe a que se refiere el número II del artículo que se comenta, no podrá impedir la prueba de la mala fe por la parte a quien interese, al tratarse de una presunción iuris tantum destruible por prueba en contrario; prueba que en el caso que nos ocupa podrá consistir en demostrar que el sujeto afectado por la ignorancia-error pudo superar esa situación si hubiere desplegado una diligencia media, la requerida por las circunstancias del caso (por ejemplo, consulta de registros públicos, tratándose de inmuebles, etc.).

3. La presunción de buena fe.

En materia de posesión las presunciones desempeñan un papel importantísimo en su régimen jurídico, y la presunción de buena fe posesoria no es desde luego la excepción.

El número II del art. 93 CC Bolivia es sustancialmente coincidente con el 434 CC español, siquiera este último parece hacer aun mayor hincapié en la presunción que nos ocupa:

Según el art. 434 CC español, “La buena fe se presume siempre …”, el adverbio “siempre” no viene recogido en el art. 93 CC boliviano, que se limita a decir “La buena fe se presume”, con todo es claro que esa carencia del adverbio carece de efectos jurídicos significativos, en cuanto no reduce lo más mínimo la operatividad de la presunción: en definitiva, tratándose de posesión es obvio, y por ello superfluo, indicar de modo expreso que en todo caso y circunstancia jugará la presunción.

4. La razón de la presunción de buena fe.

La distinción entre posesión de buena y de mala fe se establece, como se apuntó, a fin de evitar que el sujeto que actúa deshonestamente tenga el mismo amparo legal que quien lo hace conforme a Derecho, pero el establecimiento de la presunción de buena fe descansa, además, en una razón adicional, estrechamente relacionada con la distinción misma, y confirmada por la estadística: la mayoría de las personas, cuando actúan jurídicamente, lo hacen con honestidad y probidad, con moralidad, integridad y honradez en sus acciones.

Es pues sobre esa realidad, la más frecuente estadísticamente, sobre la que el legislador apoya esa presunción de buena fe. Desgraciadamente, la excepción existe. En consecuencia, la presunción no es, no podría serlo, absoluta. De ahí su configuración como presunción relativa o iuris tantum (“quien alega que hubo mala fe, debe probarla”), (“al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba”, art. 434 CC español).

La importancia del juego de la presunción en este precepto, como en cualquier otro en el que se contenga una presunción relativa, es, el del desplazamiento de la carga de la prueba, el llamado onus probandi recaerá en quien alegue la mala fe. No bastará, pues, su alegación, sino que será precisa su prueba. El beneficiado por la presunción se hallará, pues, en una situación más ventajosa al estar bajo el amparo de la presunción, que le protegerá en tanto esa prueba en contrario no destruya aquella.

5. Referencia precisa a la eficacia de la posesión de buena fe.

Con referencia precisa a esta eficacia, los autores de los Códigos civiles han venido optando tradicionalmente entre dos posibles criterios: a) el propio del Derecho romano, conforme al cual lo que importa es la buena fe en el momento de adquirir la posesión, sin que la relación jurídica posesoria quede afectada en sus efectos por el hecho del cambio que supone la mala fe sobrevenida [mala fides superveniens non nocet (“la mala fe sobrevenida no perjudica”)]; b) el criterio seguido en el Derecho canónico, conforme al cual la buena fe ha de existir en todo momento, de modo que la convicción o la duda grave de que se lesiona por el poseedor un derecho ajeno destruye la buena fe [mala fides supervenies nocet (“la mala fe sobrevenida perjudica o daña”)].

El CC boliviano opta por el criterio propio del Derecho romano, el número III establece que “Para los efectos de la posesión sólo se tomará en cuenta la buena fe inicial”.

La relevante, la única que importa al legislador, la única que se toma en cuenta, como dice literalmente el art, es la buena fe inicial. Si esta buena fe inicial existe ya no quedará afectada por una mala fe sobrevenida, ya no le afectará la circunstancia de que posteriormente el poseedor tenga conocimiento de que posee la cosa indebidamente.
La influencia canónica se deja sentir por el contrario en el CC español. En él, la posesión adquirida de buena fe puede perder este carácter “en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente” (art. 435 CC español).

6. Buena fe, sucesión en la posesión y conjunción de posesiones.

El carácter subjetivo de la buena fe obliga a plantearse cual sea su incidencia en aquellas situaciones de sucesión en la posesión y de conjunción de posesiones a que se refiere el art. 93 CC.

El precepto que ahora se comenta establece que “El sucesor a título universal continúa la posesión de su causante …”.

Esa afirmación de continuidad en la situación posesoria del difunto por parte del sucesor a título universal, deja sin embargo sin resolver la cuestión de la buena o de la mala fe en el supuesto que se considera.

La buena o mala fe son, son en principio, situaciones predicables de un sujeto concreto y determinado. La identidad, por tanto, entre la situación posesoria que tuviere el causante y la que después va a tener el sucesor a título universal, no puede ser absoluta, puesto que esa circunstancia de que el causante lo fuere de buena o de mala fe, se presenta en principio como subjetiva, y, en consecuencia, no extensible per se al sujeto que continúa la posesión.

Si la posesión del causante fuere una posesión viciosa, es decir, de mala fe, y el sucesor a título universal no tiene conocimiento de tal circunstancia, es claro que no podrá resultar perjudicado por la mala del causante, sencillamente porque esa circunstancia subjetiva (del causante) no viene compartida por aquél que la desconoce.
En este sentido, el art. 442 CC español dispone que “El que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban …”.

Con todo, cabe preguntarse entonces acerca de qué decir cuando el causante lo fuere de buena fe. Es claro que, si era de mala fe, y el sucesor desconocía tal circunstancia, esa mala fe no perjudicará a este, pero si el causante vino poseyendo de buena fe, ¿aprovechará entonces esa buena fe a quien le sucede en la posesión, por ejemplo, a efectos de acortar los plazos en orden a la usucapión?

La solución del CC español es clara, “pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante, lo que quiere decir que ni le perjudican las consecuencias de la mala fe si desconocía esta, ni le aprovechan los efectos favorables de la buena fe su causante sino desde la fecha de la muerte de este. La buena fe que contará, pues, será su propia buena fe, la propia del sucesor, puesto que el punto de arranque (según el CC español) es precisamente “desde la fecha de la muerte del causante”.

¿Es este mismo el planteamiento del CC de Bolivia? Me inclino por una respuesta afirmativa. Es cierto que se echa en falta en el CC boliviano una declaración al respecto tan categórica como lo es la contenida en el CC español, pero con todo tratar de llegar a distinto resultado no resulta sostenible. Estamos ante un elemento subjetivo o intencional que, por su misma naturaleza, no es comunicable.

Aunque en el CC boliviano falte la declaración del CC español, la conclusión ha de ser la misma, la del art. 93. III, “Para los efectos de la posesión sólo se tomará en cuenta la buena fe inicial”. Y, en este caso, el término inicial no cabe referirlo a la iniciada por el causante, que luego continúa el sucesor, sino a la que inicia el sucesor mismo. Las cualidades subjetivas no se comunican.

7. Efectos o consecuencias de la posesión de buena fe.

A) Preliminar.

La distinción entre posesión de buena y mala fe no es desde luego, en la práctica totalidad de los ordenamientos, una distinción carente de consecuencias prácticas. Al contrario, se traduce en un importante régimen de efectos que tiene como común denominador, como ya se apuntó anteriormente, el propósito del legislador de dispensar un distinto trato jurídico al sujeto que se comporta con honestidad y probidad, respecto de aquél que lo hace deshonestamente.

B) Planos fundamentales en que se manifiesta esa diversidad de regímenes.

De la buena o mala fe van a depender los efectos del ejercicio que se hizo de las facultades de dominación inmediata (frutos, mejoras, etc.) cuando se descubre que la posesión no correspondía al poseedor.
Cuando esto ocurre, se está ante lo que autorizada doctrina denomina “liquidación de situación posesoria”. Un poseedor es vencido por otro que ostenta un mejor derecho a poseer. Se trata entonces de pasar revista al ejercicio que de las facultades propias de la posesión llevó a cabo el poseedor vencido durante el tiempo que duró su posesión.

Las consecuencias dependerán de la buena o mala fe con que se poseyó.

Esta es precisamente la situación que contempla el CC de Bolivia en los arts. 94 y ss., y en los que bajo la rúbrica general “De los efectos de la posesión”, el legislador se ocupa en primerísimo lugar regular “los derechos y obligaciones del poseedor en caso de restitución de la cosa”.

La buena fe acorta los plazos para la usucapión. Se ocupan del tema los arts. 134 y 135 CC de Bolivia. El primero de ellos dispone:

“Quien en virtud de un título idóneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no es su dueño, cumple la usucapión a su favor poseyéndolo durante cinco años contados desde la fecha en que el título fue inscrito”.

Por el contrario, el art. 135 CC, referido a la posesión viciosa (es decir, de mala fe), afirma que: “La posesión violenta o clandestina no funda usucapión sino desde el día en que cesan la violencia o clandestinidad”.

(No corresponde entrar aquí en consideración alguna sobre la escasa perfección técnica del artículo que se acaba de transcribir. De una parte, la posesión viciosa o de mala fe no tiene por qué ser necesariamente una posesión violenta; de otra parte, referirse a una posesión “clandestina” implica una contradicción en los términos, porque la posesión “clandestina” no es posesión, art. 444 CC español (“no afectan a la posesión”).

Tratándose de bienes muebles, el art. 149 CC dispone:

“El poseedor de mala fe adquiere por usucapión la propiedad de los bienes muebles, mediante la posesión continuada por diez años”.

Y el art. 150 (muebles sujetos a registro), establece:

I “Quien en virtud de un título idóneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un bien mueble sujeto a registro de alguien que no es su dueño, hace suyo el mueble por usucapión poseyéndolo durante tres años contados desde la fecha en que el título fue inscrito.
II. “Si no concurren las condiciones anteriormente señaladas, la usucapión se cumple por el transcurso de diez años”.

Sólo el que adquiere de buena fe cuenta con la protección del ordenamiento en los llamados conflictos de adquisiciones (art. 103 CC).
Un análisis más detallado de este régimen de efectos se lleva a cabo en el comentario de los arts. siguientes.