1. Declaración de fallecimiento presunto y subsidiaridad.

Este artículo 42 CC confirma el carácter subsidiario, incluso excepcional y residual, de la declaración de muerte presunta, en defecto de que se pueda acreditar la muerte física de la persona desaparecida; aspecto que tendrá especial dificultad en los casos de falta de cadáver, y deber de comprobar el óbito por medios indirectos. Tal labor deberá tener como punto de llegada la certeza de la muerte del desaparecido, no la mera probabilidad, aún máxima, de haberse producido, como sería el caso de la declaración de muerte presunta; convicción que quedará a la discrecionalidad del Juez que conozca del caso. Téngase en cuenta que, si bien los efectos de una y de otra son coincidentes –salvando la extinción de la personalidad, que sólo tiene lugar con la muerte física–, la solicitud de inscripción de ésta, inscripción de defunción, no está sujeta a plazo.

2. Declaración de fallecimiento presunto/ausencia.

El segundo punto del artículo en análisis, que da la posibilidad de dar lugar a una declaración de ausencia, en lugar de una de fallecimiento presunto, plantea al menos dos cuestiones: el pronunciamiento ex officio (de oficio) del Juez, en un procedimiento civil; y en segundo lugar, si puede ser objeto de interpretación extensiva, en orden de aplicarlo a los casos genéricos de muerte presunta.

En consideración al primero de los puntos, lógicamente la norma parte de la premisa de que no haya sido solicitado por la parte interesada, pues de lo contrario, el Juez tendrá que pronunciarse al respecto, so pena de incongruencia de la resolución. Así, si no aprecia la concurrencia de los presupuestos necesarios para poder dar lugar a una declaración de muerte presunta, podrá pronunciarse a favor de declarar en ausencia legal al desaparecido. Tal posibilidad, poco adecuada a los principios técnicos del proceso civil, encontraría su posible justificación en entender que lo pretendido con la solicitud de declarar fallecida a una persona es regular y garantizar las relaciones jurídicas de ésta, sin que fuese relevante el mecanismo jurídico que lo permitiese, una declaración de fallecimiento, o una declaración de ausencia legal. En cualquier caso, los plazos para una u otra son los mismos: dos años (arts. 32 y 40 CC).

Con relación a lo segundo, la posibilidad de realizar una interpretación correctora con el fin de hacerlo extensivo a cualquier solicitud de fallecimiento (art. 39 CC), no parece que haya mayor obstáculo que el de la letra de la norma, que lo acota a los supuestos particulares del art. 40 CC. Si se entiende que, ante la solicitud de fallecimiento, lo que se pretende es proteger y dar respuesta a las distintas relaciones jurídicas que afectan al desaparecido, tanto de carácter personal, como patrimonial, tal posibilidad es adecuada (aunque los plazos para una u otra son distintos –cinco años y dos años–, por la independencia de ambas instituciones, el plazo mayor de la declaración de fallecimiento, a fortiori (con mayor razón) integrará el de la declaración de ausencia legal).

Juan A. Tamayo Carmona