1. Declaración judicial de ausencia: noción y presupuestos.

De las tres situaciones jurídicas posibles ante la desaparición de una persona, con diferente grado de intromisión en su esfera principalmente patrimonial, nos encontramos con la ausencia legal; una desaparición cualificada, por elementos tanto objetivos, como subjetivos (en lo que afecta a la legitimación para solicitarla), y con efectos que repercutirán en la esfera patrimonial del ausente de manera manifiestamente más intensa y estable que en consideración a las medidas y efectos de la desaparición del art. 31 CC. No obstante, al igual que en ésta, con la declaración de ausencia no se presumirá la muerte del desaparecido; más bien, habrá incertidumbre sobre su existencia en vida, aunque cómo se indicará más adelante, el tratamiento de la ausencia legal en este punto es, cuanto menos, controvertida.

A) Objetivos.

Para establecer la situación de ausencia legal, se tendrá que estar, en primer término, al tiempo en que no se tienen noticias del desaparecido, independientemente a la necesidad o urgencia de hacer frente a la administración del patrimonio del desaparecido, y en segundo lugar, al procedimiento que encauzará la solicitud.

a) Tiempo de desaparición.

Tal y como dispone el art. 32 CC, deberán transcurrir –al menos–dos años para poder solicitar la declaración de fallecimiento del ausente, y más concretamente, desde que se hayan tenido sus últimas noticias. Por otro lado, la declaración de ausencia no es preceptiva (tampoco), articulándose como una situación autónoma e independiente de una previa mera desaparición, propia del art. 31 CC, o una eventual declaración de muerte presunta, al contrario de otros ordenamientos jurídicos, como el español, en que la declaración de ausencia es obligatoria (vid. Arts. 181 y ss. CC español, no así la situación previa –desaparición y adopción de medidas–, o en su caso, posterior declaración de fallecimiento). La determinación del dies a quo (día de comienzo) del inicio del cómputo de los dos años (las últimas noticias del desaparecido) determinará el elenco de personas legitimadas para solicitar tanto la declaración judicial de ausencia, como la puesta en posesión temporal de los bienes del ausente (art. 33 CC).

b) Procedimiento.

La declaración de ausencia, al igual que la mera desaparición del art. 31 CC, y declaración de muerte presunta, se tramitará por los cauces de jurisdicción voluntaria, dispuestos en los arts. 448 y ss. CPC, y en particular, art. 483 CPC.

B) Subjetivos:

Legitimación activa.

A diferencia de la situación de desaparición, que es una cuestión de hecho, la legitimación para instar el inicio del proceso de declaración de ausencia, y la consiguiente adopción de medidas, es más restringida: se acota a los eventuales sucesores, legales o testamentarios del ausente, y a todos aquellos que razonablemente consideren tener un derecho o interés jurídicamente protegido derivado de la muerte de éste. Es decir, se determinarán los presuntos herederos del ausente en el momento de que se recibieran sus últimas noticias (el dies a quo (día de comienzo) del inicio del cómputo de dos años), sean legales, sean testamentarios o de cualquier otro acto de última voluntad (p. ej., pacto sucesorio en los términos de los arts. 1.005 y 1.006 CC); y conjuntamente, se determinarán aquellos sujetos que razonablemente crean tener “derechos dependientes de la muerte de aquél”. Por tales podemos entender todas aquellas personas que, bien consoliden su derecho en el caso que estuviese gravado con un derecho del ausente (p.ej., nudo propietario respecto al usufructo del ausente), pudiéndolo ejercitar plenamente, como aquellos que quedarían liberados de sus obligaciones (p. ej., renta vitalicia, o nudo propietario frente a un derecho de uso o habitación del ausente, siempre que no tuviese familia).

Por el contrario, se entiende que no estarán legitimados ni los acreedores del ausente (al encontrarse protegidos en su caso, por las medidas del art. 31 CC), ni los acreedores de los presuntos herederos del ausente, mediante el ejercicio la acción oblicua, también denominada subrogatoria, del art. 1445 CC). E igualmente, al contrario que en el caso del art. 31 CC, tampoco estaría legitimado el Ministerio público, salvo los casos en que fuese sucesor el Estado.

2. Efectos de la declaración de ausencia.

Sin perjuicio de entrar de forma más precisa más adelante (arts. 33 y 34 CC), se pueden concretar los efectos de la declaración de ausencia en la apertura de los actos de última voluntad, testamentarios o de cualquier otra índole (art. 33 CC), se decretará la puesta en posesión de los bienes del ausente (art. 34 CC); en los términos ya indicados, se permitirá el ejercicio pleno de los derechos que se puedan encontrar limitados o subordinados a derechos del ausente, así como la liberación temporal a los terceros deudores de las obligaciones que tuviese con el ausente, que dependiesen de la vida de éste, y finalmente, con relación a su incidencia en el matrimonio o unión libre, efectos tanto en la esfera personal del ausente –¿disuelve el vínculo matrimonial o convivencial?–, como patrimonial –¿disuelve el régimen económico de comunidad?–. Este será el objeto de análisis en este momento.

A) Apertura de los actos de última voluntad. (remisión al comentario al art. 35 CC).

B) Puesta en posesión temporal de los bienes del ausente. (remisión al comentario al art. 38 CC).

C) Declaración de ausencia y matrimonio/uniones libres. De una forma indiscutida, la declaración de ausencia no disuelve ni el vínculo matrimonial, ni la unión libre convivencial, por lo que ni el cónyuge –tanto del ausente, como éste mismo– o cualquiera de los convivientes podrán contraer nuevas nupcias o unión libre, so pena de delito de bigamia (art. 240 CP), y nulidad de pleno derecho ex arts. 168, I. c) y 169 CFPF, si bien salvaguardando los derechos sean de los hijos –y correlativos deberes de los padres–, y derechos de terceros que hubiesen contratado de buena fe con los cónyuges o convivientes (cfr., art. 172 CFPF). El matrimonio y la unión libre tan sólo se disolverá por la muerte, por la declaración de fallecimiento, y por el divorcio o desvinculación (cfr., art. 204, a) CFPF). Con relación al ámbito patrimonial del matrimonio o la unión libre, y la extinción del régimen de comunidad (gananciales, arts. 176 y ss. CFPF), además de lo indicado en el comentario del art. 31 CC, la declaración de ausencia como tal no es causa de extinción del régimen ganancial, pero al igual que la mera desaparición, a fortiori (con mayor razón) el cónyuge del ausente podrá solicitar su cese, pidiendo la separación judicial de bienes (cfr., art. 200, I. a) CFPF). ¿Tendrá efecto retroactivo?, es decir, ¿la resolución que acuerda la separación de bienes, impidiendo la comunicación de bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges se entenderá que es efectiva desde las últimas noticias del ausente (dos años atrás), desde que se interpuso la solicitud, o bien desde que es firme? Esto es sin duda, relevante respecto a la puesta en posesión de los bienes del ausente, en cuanto determinará la mayor o menor extensión de ésta atendiendo a los bienes que se puedan calificar como comunes, y, por lo tanto, objeto de posesión por los herederos, o bien privativos del cónyuge del ausente, en cuyo caso, quedarían fuera. Sin perjuicio de que la primera posibilidad tuviese su fundamento principal en que la comunicación de bienes se basa en la convivencia, queque, por definición, ha cesado, debiéndose entender que desde tal momento, habría cesado la posibilidad de incrementar el patrimonio común; la respuesta más convincente es la de no otorgarle efecto retroactivo alguno, principalmente por la protección de los terceros acreedores, y su confianza en la consistencia del patrimonio ganancial. A tal respecto, parece que el momento en que cesa la comunicación de bienes, es el de la inscripción de la sentencia que declara la separación de bienes (cfr., art. 202 CFPF).

Juan A. Tamayo Carmona