1. La autonomía de la voluntad y la tipicidad o atipicidad de los contratos. Tal y como se adelantó en el comentario a los arts. 450 y 451 CC, el presente precepto sienta las bases para la distinción entre contratos típicos y atípicos. Los primeros son todos aquellos que están regulados por la ley, es decir, todos aquellos para los que el legislador articula una singular disciplina normativa en la que se contienen sus elementos y características esenciales, como los que aparecen regulados en los arts. 584 a 954 CC: la compraventa, la permuta, la donación, el arrendamiento, etc. En cambio, son atípicos aquellos que carecen de regulación legal al haber sido creados por los particulares con base en el principio general de libertad contractual. Pues, como sugiere el primer apartado de nuestro precepto, tal principio les ofrece tanto la posibilidad de modificar o sustituir la disciplina correspondiente a un determinado tipo de contrato como de configurar una relación contractual compleja sin necesidad de ajustarse a los modelos preestablecidos por el legislador; todo ello de conformidad con los concretos intereses que, en cada caso, las partes tratan de satisfacer por medio de su relación negocial.
De esta aseveración se colige que la atipicidad contractual puede producirse de muy distintas maneras, con lo que el problema principal que plantea el contrato atípico, a saber, determinar la disciplina que le sea aplicable en aquello que no haya sido previsto por las partes, deberá resolverse en cada hipótesis de diferente modo. Nótese, en efecto, que en ausencia de una determinación exhaustiva por aquellas de los derechos, obligaciones y consecuencias que hayan de derivarse del pacto, no habrá –a diferencia de lo que acontece en los típicos- regulación supletoria a la que recurrir para colmar las lagunas de lo acordado entre los otorgantes:
a) Frecuentemente, los particulares celebran contratos que comportan, en su clausulado, una desviación en algún punto concreto respecto del tipo o modelo preestablecido por la ley, mas sin desfigurar la fisonomía de este último, como, por ejemplo, cuando añaden prestaciones secundarias subordinadas a una principal (venta con pacto de exclusiva o venta de un negocio con cláusula de no concurrencia). En estos casos, cabe mantener todavía el contrato dentro de la tipicidad legislativa siempre y cuando la desviación sea inesencial desde el punto de vista de su naturaleza.
b) En la orilla opuesta se situarían aquellos contratos que carecen por completo de relación alguna con los típicos, esto es, que no se asimilan ni guardan conexión de ninguna clase con los modelos disciplinados por la ley. Serían los atípicos “puros”. Sin embargo, es muy difícil que en la realidad se dé un negocio de esta índole, ya que el espectro de supuestos de hecho y de transacciones posibles contemplado por las reglas de los contratos especiales es extraordinariamente amplio, de modo que el problema que se planteará por lo habitual será el opuesto; a saber, discriminar entre las múltiples normas potencialmente aplicables, bien por razón de la naturaleza de la prestación, bien por la función económica perseguida por el contrato. De todos modos, de darse un contrato absolutamente atípico, las lagunas que en su caso presente la reglamentación pactada entre los otorgantes se colmarán, ya aplicando las normas generales del Código sobre obligaciones y contratos, ya recurriendo a los usos y costumbres (art. 520 CC), ya empleando la analogía, pues a su través cabrá extender al negocio en cuestión las reglas del o de los contratos típicos con los que presente mayores semejanzas. En este punto, conviene resaltar que el recurso a los usos vendrá singularmente indicado cuando el contrato atípico revista “tipicidad social”: se dice que la tiene cuando, aun careciendo de una regulación normativa, posea un nivel de reiteración o una frecuencia tal en el tráfico que los operadores jurídicos hayan llegado a dotarle de un nomen iuris específico y de una disciplina ad hoc.
c) En fin, la atipicidad puede provenir igualmente de la unión en un solo contrato de las prestaciones propias de dos o más contratos típicos, hipótesis en la que se habla de “contrato mixto” o “complejo”. En el caso de estos contratos mixtos o complejos, suelen apuntarse dos soluciones posibles para colmar las lagunas generadas por la imprevisión de las partes: bien aplicar al conjunto contractual la regulación legal correspondiente al contrato típico al que pertenezca la prestación que, en el caso, pueda reputarse preponderante (teoría de la absorción), bien aplicar a cada prestación las normas propias del tipo contractual en el que individualmente se incardinen, mas combinándolas entre sí a fin de reconstruir la disciplina a la que debería someterse el negocio atípico (teoría de la combinación). La primera opción plantea el inconveniente de que, a su través, puede llegar a someterse a la parte del contrato menos caracterizada o preponderante a un régimen que le resulta extraño; mientras que la segunda solo se antoja viable cuando la aplicación de la norma legal del contrato típico correspondiente a la prestación que aparece igualmente en el atípico no choque con la economía general de este último. Pues no ha de olvidarse que el contrato atípico no constituye una suma de elementos singulares, sino una síntesis entre ellos, compenetrados orgánicamente. Ahí radicaría precisamente la diferencia entre esta categoría conceptual y la de los contratos “coligados”, “conexos” o “unidos”, con la que no ha de confundirse: en este segundo caso, las partes pactan varios contratos distintos que, si bien son queridos por ellas globalmente ya como un todo ya en relación de mutua interdependencia, conservan su individualidad, con lo que el dilema que se plantea entonces no es de la regulación aplicable a cada uno de los componentes del complejo negocial, sino las consecuencias que deben derivarse de la vinculación existente entre los diversos contratos celebrados (que, repito, son autónomos pero queridos por los otorgantes como una sola operación económica).
Por último, procede realizar, en relación a los contratos atípicos, una postrera consideración consistente en lo siguiente: el hecho de que los particulares puedan desde luego pactar negocios distintos de los previstos en la ley para cubrir sus necesidades económicas no obsta un ápice al brocardo según el cual los contratos “son lo que son y no lo que las partes digan que son” (cual acostumbra a aseverar la jurisprudencia española), pues una cosa es que los contratantes puedan configurar libremente el contenido del contrato (o señalar indirectamente cuál haya de ser este indicando el tipo al que se acogen) y otra, qué calificación jurídica merezca realmente. Esta última cuestión, que es a la que se refiere aquel brocardo, es de Derecho imperativo y está sustraída a los particulares, ya que se trata de una operación en la que no solo está comprometido su interés privativo, sino también el de terceros: así, singularmente, el de sus respectivos legitimarios o acreedores, para quienes es crucial, verbigracia, la (elemental) calificación del contrato como oneroso o gratuito (vid., p. ej., art. 1068 CC).
2. La libertad contractual y sus límites. La autonomía privada en el ámbito contractual no es omnímoda, sino que cuenta con ciertos límites. Pues si bien los contratantes pueden, en efecto, establecer los pactos y cláusulas que estimen convenientes, es necesario que los mismos respeten los límites impuestos por la ley y que persigan, en todo caso, la consecución de intereses dignos de protección jurídica, según establece el apartado segundo de este art. 454 CC boliviano.
Cuando el Código alude a la “ley” y a los límites contenidos en ella, piensa obviamente en normas (cualquiera que sea su rango) de naturaleza imperativa, puesto que las dispositivas son libremente desplazables por los particulares. Mas, comoquiera que en el ordenamiento civil boliviano no se contiene una regla general favorable a la dispositividad de las leyes –ni tampoco la contraria-, la dilucidación de si se está ante una norma de una u otra clase deberá hacerse caso por caso. No obstante, las que ostentan un carácter imperativo pueden, de habitual, identificarse fácilmente, ya que, o bien establecen una prohibición, o bien imponen un determinado contenido al negocio o lo excluyen.
Más nebuloso resulta el segundo de los límites señalados por el art. 454.II, aunque, con la subordinación de la libertad contractual “a la realización de intereses dignos de protección jurídica”, el legislador parece dar pie al control judicial del contenido del contrato por medio del “requisito” de la causa (vid. comentario al art. 452): las partes deben respetar no solo los límites establecidos por las normas imperativas, sino, además, los que vienen representados por el orden público y las buenas costumbres, ya que la contravención de estos últimos determina, a tenor de los arts. 489 y 594.3 CC, la ilicitud de la causa contractual y, por ende, la nulidad de pleno derecho del negocio.
La causa ilícita se analizará en el lugar correspondiente. Baste ahora con apuntar que la preservación de los límites generales a la autonomía privada enumerados en el apartado segundo del art. 454 CC reviste singular trascendencia tratándose de los contratos atípicos, ya que, atendida la ausencia de regulación legal aplicable, acontece que los mismos no se hallan directamente sometidos a las prohibiciones y limitaciones establecidas de manera expresa por el legislador para los típicos. Es por ello que, en ocasiones, el contrato atípico se emplea como subterfugio para enmascarar uno típico con el fin de eludir la disciplina obligatoria que ha de regir sus efectos jurídicos. Sin embargo, es palmario que tal disciplina debe extenderse a aquellos pactos que, con medios distintos pero equivalentes, tratan de conseguir los mismos efectos.
Gorka Galicia Aizpurua