1. Efectos liberatorio y restitutorio de la resolución. El art. 574 CC, que reproduce, en parte, el art. 1458 CC italiano 1942, se limita a regular tres aspectos de la eficacia de la resolución por incumplimiento: a) su carácter retroactivo; b) la supletoriedad de las reglas relativas a los efectos de la nulidad y anulabilidad; y c) la protección de los terceros de buena fe.
Sin embargo, no se establece, con la precisión deseable, cuáles son los efectos propios de la resolución contractual por incumplimiento, distinguiendo entre su eficacia liberatoria y la restitutoria.
Tal y como se ha señalado en el comentario al art. 568, el contratante no incumplidor puede elegir entre la pervivencia de la relación obligatoria hasta su extinción por el pago o cumplimiento o, por el contrario, la resolución o extinción de la relación obligatoria que le vinculaba con el incumplidor. Consecuentemente, declarada la resolución los contratantes dejan de estar obligados a ejecutar las prestaciones pactadas y que todavía no habían ejecutado: los contratantes quedan liberados de sus obligaciones.
Ahora bien, junto a esta eficacia liberatoria existe una eficacia restitutoria de la resolución: como consecuencia de ella, las partes vienen obligadas a restituirse las prestaciones que recibieron en virtud del contrato. La restitución es el resultado de consideraciones de equidad: si la parte incumplidora no tuviera que reintegrar lo recibido, se enriquecería injustamente a costa de la otra parte.
Mas esta eficacia restitutoria, que algunos señalan como el principal efecto de la resolución, no se produce —a diferencia de la liberatoria— en todo caso.
En primer lugar, no se produce, por definición, en el supuesto en que ninguna de las partes haya ejecutado la prestación que conforme al contrato le correspondía. Es el caso en que existiendo incumplimiento por parte de uno de los contratantes el otro aún no ha cumplido porque no ha vencido su obligación y resuelve. En este supuesto la resolución sólo determinará la extinción ex nunc (desde ahora) de las obligaciones de ambas partes y el nacimiento, en su caso, de una obligación por parte del incumplidor de indemnizar los perjuicios producidos con su incumplimiento.
En segundo lugar, tampoco habrá lugar a la restitución en el supuesto de que lo celebrado sea un contrato preparatorio de otro contrato.
2. El carácter retroactivo de la resolución. En la medida en que la resolución no sólo extingue las obligaciones recíprocas de las partes —de manera que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que les son propios—, sino que, además, tiende a hacer desaparecer los efectos del contrato ya producidos a través de la restitución de las prestaciones ejecutadas, se señala que la resolución se caracteriza por tener eficacia retroactiva, eficacia ex tunc (desde entonces).
Mas, como hemos visto, no hay restitución por no haber realizado ninguna de las partes la prestación puesta a su cargo o por haberse resuelto un contrato preparatorio de otro contrato.
Y tampoco tendrá carácter retroactivo la resolución de los contratos de tracto sucesivo cuando ambas partes han estado ejecutando, durante un tiempo, sus respectivas prestaciones. La resolución, en este caso, no afecta a aquellas prestaciones ya ejecutadas por ambas partes, sino que sólo tiene efectos ex nunc (desde ahora), esto es, libera a las partes de cumplir las obligaciones futuras. Es lo que establece el art. 574.I CC.
Esta irretroactividad de la resolución en los contratos de tracto sucesivo se ha justificado con base en que estos contratos dan origen a una serie de prestaciones y atribuciones que, estando en relación de conexión, pueden económica y jurídicamente separarse de las prestaciones precedentes o sucesivas. Cada par de prestaciones tiene autonomía económica y jurídica, autonomía que deriva del hecho de que cada uno de los pares de prestaciones o cada una de los períodos de tiempo en el cual puede descomponerse la relación contractual llena de manera satisfactoria el interés de las partes contratantes, de forma que los pares de prestaciones o los períodos de tiempo en relación pueden separarse sin que por ello quede perjudicada la finalidad del contrato. En consecuencia, cabe descomponer el contrato en prestaciones independientes a cargo de ambas partes, de manera que la resolución dejará intactas las ya ejecutadas por ambos, y afectará únicamente a las que sólo una parte ejecutó y a las futuras. En realidad, más que una resolución irretroactiva, lo que hay es una resolución parcial.
Igualmente, se ha señalado que en los contratos de tracto único la retroactividad pretende, como hemos visto, evitar que una de las partes se enriquezca a costa de la otra, lo cual no ocurre en el caso de los contratos de tracto sucesivo respecto de las prestaciones ya ejecutadas por ambas partes con carácter recíproco. Al contrario, la retroactividad, en estos casos, produciría un enriquecimiento injusto.
En efecto, observando las situaciones que por la resolución de contratos de tracto sucesivo pueden producirse llegamos a la conclusión de que en tal caso la regla de la retroactividad o carece de sentido económico o da lugar a resultados injustos. Así, en un contrato de arrendamiento de cosas, si la resolución por cualquiera de las partes supusiera la restitución de las prestaciones, el arrendatario, que no puede restituir el goce de la cosa, se vería injustamente beneficiado por la devolución de las rentas pagadas; y si se estableciese el pago de una indemnización por el período de tiempo durante el cual ha disfrutado el bien, tal indemnización equivaldría a la renta, con lo que las cantidades a devolver y a indemnizar se compensarían mutuamente. Lo mismo ocurriría en contratos con prestaciones sucesivas, como el de suministro: en estos el objeto, normalmente, consiste en bienes consumibles o para revender, y su restitución en especie no suele ser posible; por tanto, la indemnización correspondiente se compensaría con el precio pagado que el suministrador tendría que devolver. Incluso en el supuesto de que los bienes pudieran ser restituidos, la retroactividad carecería de sentido jurídico, pues la prestación de cada parte se ha visto recíprocamente correspondida con la prestación de la otra.
3. Aplicación supletoria de las reglas relativas a la nulidad o anulabilidad declaradas. El art. 574.II se remite, en cuanto a los efectos de la resolución, a las reglas relativas a los efectos de la nulidad y anulabilidad declaradas. Se remite, por tanto, básicamente, al art. 547 CC, en el que se establece que la nulidad y la anulabilidad declaradas surten sus efectos con carácter retroactivo; y, en consecuencia:
“1. Las obligaciones incumplidas se extinguen: pero si el contrato ya ha sido cumplido total o parcialmente, las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieran recibido. Sin embargo, si el contrato es anulado por incapacidad de una de las partes, ésta no queda obligada a restituir lo recibido más que en la medida de su enriquecimiento.
2. Si el contrato ha sido anulado por ilícito, el juez puede, según los casos, rechazar la repetición.”
Como cabe apreciar, el art. 547 establece, como el 574, el carácter retroactivo de la ineficacia contractual, que se da tanto en la originaria, caso de la nulidad y anulabilidad, como en la sobrevenida, como es el caso de la resolución. También se establecen los efectos liberatorio y restitutorio, a los que no se refiere expresamente el art. 574, pero que resultan de las consideraciones anteriormente expuestas y, en cualquier caso, de la propia remisión del art. 574.II al art. 547.
Sin embargo, la remisión del art. 574.II al art. 547 se hace en todo en cuanto no se oponga a la naturaleza de la resolución, lo que supone que no resulta aplicable si el contrato ha sido cumplido íntegramente por ambas partes, pues no habría incumplimiento por ninguna de ellas. Del mismo modo, tampoco resulta aplicable la regla relativa a la incapacidad de una de las partes —esto es, que ésta no queda obligada a restituir más que en la medida de su enriquecimiento—, pues tal incapacidad, si se diera, no determina la resolución del contrato, sino, precisamente, su anulabilidad (cfr. art. 554.2 CC). Y lo mismo sucede en cuanto a la ilicitud de la causa, que no da lugar a la resolución, sino a la nulidad del contrato (cfr. art. 549.3 CC), por lo que no le cabe al juez rechazar la repetición en caso de resolución por incumplimiento, que sólo se contempla, con carácter excepcional, para la ilicitud de la causa.
Además de las excepciones señaladas, la retroactividad de la resolución contractual no puede hacer desaparecer todos los efectos del contrato y, desde este punto de vista no cabe hablar de una “retroacción total” de la resolución. La resolución por incumplimiento no es un supuesto de invalidez originaria, cual sucede en los casos de nulidad absoluta en que el acto viene a quedar como si nunca hubiese existido, no produciendo, por tanto, efecto alguno (quod nullum est nullum producit effectum), sino que produce una ineficacia sobrevenida, es decir, que existe un contrato válido que luego, por una causa posterior, el incumplimiento, deja de producir sus efectos; y además, porque durante el tiempo de su vigencia puede haberse producido alguno, sobre todo cuando las obligaciones que del mismo nacen son de hacer o no hace. Es por ello que la resolución, a diferencia de la nulidad, no afecta a aquellas cláusulas contractuales pactadas precisamente para el caso de incumplimiento o de resolución, como son las penales, las de sumisión expresa, las de compromiso arbitral, etc.
4. Derechos de los terceros de buena fe. El art. 574.III CC deja a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Coincide en este punto con el art. 1124.4 CC español, que se remite, a estos efectos, a los arts. 1295 y 1298 y la Ley Hipotecaria; y con el art. 1458.2 CC italiano 1942, que también excluye el perjuicio de los derechos adquiridos por terceros, salvo transcripción de la demanda de resolución. La resolución tiene una eficacia limitada de la resolución respecto de terceros, siempre que sean de buena fe. El efecto retroactivo de la resolución afecta a los terceros de mala fe, que deberán restituir las cosas objeto del contrato. Por el contrario, los terceros de buena fe se encuentran protegidos, y no vendrán obligados a restituir. El acreedor sólo podrá exigir del deudor incumplidor que el equivalente del bien.
La mala fe del tercero adquirente cabe referirla a tres circunstancias: la conciencia o conocimiento de que el contrato —en virtud del cual transmitente adquirió el derecho— se encuentra pendiente de cumplimiento, la conciencia o conocimiento de que el contrato ha sido incumplido, y la conciencia o conocimiento de que el contrato ha sido resuelto por incumplimiento. No cabe duda de que esta el conocimiento de que el contrato ha sido resuelto hace de mala fe al subadquirente; y a mi juicio no lo hace el simple conocimiento de que el contrato está pendiente de cumplimiento. Luego la duda sólo surge respecto de si también el conocimiento de que el contrato ha sido incumplido convierte al subadquirente en tercero de mala fe, y entiendo que así es porque supone para él conocer la existencia de una causa por la que puede quedar ineficaz (resuelta) la adquisición de su transmitente.
4. El resarcimiento del daño. No contempla el art. 574 CC el resarcimiento del daño, pero sí los arts. 568.I y 570 CC: tanto si el acreedor opta por el cumplimiento como si opta por la resolución, tiene derecho al resarcimiento del daño que le haya causado el incumplimiento del deudor. Así se establece, igualmente, en los arts. 1184.2 CC francés, 1165.2 CC italiano 1865, 1124.2 CC español y 1453.1 CC italiano 1942.
El principal problema que plantea el resarcimiento del daño en el supuesto de resolución por incumplimiento es el de determinar qué interés contractual se pretende tutelar con la indemnización, pues caben cuatro soluciones a este respecto:
1.ª Con la indemnización de daños se pretende tutelar el interés contractual negativo o interés de confianza, esto es, el interés del contratante no incumplidor a ser colocado en la misma situación en que se encontraría si el contrato incumplido no se hubiera celebrado.
2.ª La indemnización de daños tiene por objeto la tutela del interés contractual positivo o interés en el cumplimiento del contrato. Se pretende con tal indemnización colocar al contratante perjudicado en la misma situación en que se encontraría si el contrato hubiese sido cumplido.
3.ª La indemnización tutela tanto el interés contractual positivo como el negativo, pues ambos le son reconocidos al contratante que resuelve la relación obligatoria.
4.ª El contratante no incumplidor puede optar entre el exigir el interés contractual negativo o el positivo.
El caso es que ni en el Derecho francés, ni en el italiano o el español, ni tampoco en el boliviano, se especifica si la indemnización que cabe reclamar en caso de resolución ha de tutelar el interés de cumplimiento o el de confianza —el positivo o el negativo—.
Esto ha generado una polémica doctrinal entre quienes entienden que el interés tutelado sólo puede ser el negativo —esto es, dejar al acreedor resolvente como si el contrato no se hubiese celebrado—, sobre la base de que la resolución produce efectos retroactivos y supone la renuncia del resolvente al cumplimiento, por lo que es incompatible con el interés contractual positivo o de cumplimiento. También se argumenta en el mismo sentido que los respectivos preceptos no prejuzgan que el contenido y fundamento de la indemnización sea idéntico en el caso de exigir el cumplimiento que en el de instar la resolución, que la concesión al resolvente del interés contractual positivo desvirtúa los términos de la opción legal entre cumplimiento y resolución, porque el resultado final es el mismo se escoja lo que se escoja, y que la tutela en la medida del interés contractual positivo coloca a las partes del contrato resuelto en una situación descompensada, pues la parte resolvente no cumple su prestación, pero sí obtiene la de la contraparte, y ésta, en cambio, presta lo inicialmente debido a cambio de nada.
Sin embargo, no faltan autores que reconocen al resolvente el resarcimiento de su interés contractual positivo o interés de cumplimiento —lo que significaría dejar al acreedor resolvente como si el contrato se hubiese cumplido—, basándose, de una parte, en que el argumento utilizado por los partidarios del interés negativo para excluir el positivo es de pura lógica formal y está construido sobre arenas movedizas, por cuanto su premisa mayor, la de que la resolución significa ineficacia del contrato ex tunc (desde entonces) y, con ella, decaimiento ab initio (desde el inicio) de las obligaciones que tienen en él su fuente, se presupone sin demostrarla; y de otra en que no existe contradicción alguna entre resolver y reclamar indemnización por el interés contractual positivo, pues el contratante que resuelve no tiene por qué querer, ni de ordinario querrá, que todo suceda como si el contrato resuelto nunca se hubiese celebrado, sino sólo limitar el perjuicio que el incumplimiento de la otra parte podría llegar a causarle, recuperando el objeto de su prestación ya realizada, o consiguiendo poder disponer libremente de la cosa aún no prestada.
Y también hay quien ha entendido que el contratante que resuelve puede optar entre el interés contractual positivo o el negativo, presumiéndose, en caso de duda, que opta por el primero.
A mi juicio, en la resolución por incumplimiento se tutela el interés contractual positivo, sobre la base de las siguientes consideraciones:
1.ª En el supuesto de resolución, el ilícito que constituye la causa del daño que sufre el contratante leal no se produce ni en la fase de formación del contrato ni como consecuencia de su celebración (a diferencia de lo que sucede en los supuestos de nulidad, anulabilidad y rescisión, lo que justifica el resarcimiento del daño negativo), sino enteramente en la fase de ejecución de la relación.
2.ª Tampoco el carácter retroactivo de la resolución puede servir para descartar que se tutele en la resolución el interés contractual positivo, pues tal efecto retroactivo no es absoluto, y puede quedar limitado al efecto restitutorio de la resolución; esto es, sin que interfiera en el ámbito del resarcimiento del daño.
3.ª No hay contradicción entre instar la resolución, con la consiguiente restitución de las prestaciones, y reclamar el daño contractual positivo. El contratante perjudicado que opta por la resolución renuncia a la contraprestación, pero ello no significa que también renuncie al lucro que aspiraba a obtener mediante el contrato. Dicho de otra manera: el acreedor que opta por la resolución renuncia a la composición cualitativa de su patrimonio que pretendía alcanzar merced al contrato —renuncia a la contraprestación—; pero no renuncia a la composición cuantitativa de su patrimonio como consecuencia del contrato —al lucro al que aspiraba—, por lo que no hay contradicción entre resolver y reclamar el interés contractual positivo.
4.ª Instar la resolución y reclamar el daño contractual positivo no es equiparable a exigir el cumplimiento por equivalente. El contratante que pretende el cumplimiento por equivalente renuncia a la contraprestación pactada, sustituyéndola por el equivalente dinerario, pero también a su propia prestación, pues no puede pretender que se le restituya ni negarse a ejecutarla. Sin embargo, el contratante que opta por la resolución no renuncia a su prestación, sino que la recupera o la conserva.
5.ª El art. 568.I CC se refiere al resarcimiento de del daño, tanto si el perjudicado opta por el cumplimiento como si escoge la resolución del contrato. Y puesto que la indemnización en el supuesto de que opte por el cumplimiento no puede ser más que en la medida del interés contractual positivo, otro tanto cabe afirmar respecto de la resolución.
6.ª También cabe alegar a favor de la tutela del interés contractual positivo la necesidad de un mecanismo de defensa contra el incumplimiento que pueda servir para, de modo preventivo, desincentivarlo. Si no se indemniza el interés contractual positivo, al contratante que se percate de haber hecho un mal negocio (porque, por ejemplo, compró a precio superior al de mercado) puede interesarle incumplir y acudir de nuevo al mercado.
Mario E. Clemente Meoro