Control y vigilancia de las fundaciones

1. El control público de las fundaciones.

Como se ha ido señalando a lo largo de los comentarios a los distintos artículos que el Código Civil boliviano dedica a las fundaciones, uno de los elementos esenciales de toda fundación radica en el hecho de perseguir una finalidad de interés general, lo que creo que hace razonable un cierto control por parte de la Administración Pública en aras a asegurar que efectivamente se está persiguiendo dicho fin.

El control público de las fundaciones se podrá producir a priori (de partida), que es el que tiene lugar durante el proceso de constitución de la fundación (al respecto, ya hemos visto que se prevén diferentes mecanismos de control, como la protocolización del negocio jurídico fundacional por parte de la Prefectura del Departamento o el control del cumplimento de los requisitos legales que se lleva cabo durante el trámite de reconocimiento y otorgación de la personalidad jurídica: vid. comentario al art. 68 CC). Junto a dichos mecanismos, el Código Civil boliviano prevé también un control a posteriori (posteriormente), que tiene por objeto vigilar el funcionamiento de las fundaciones una vez constituidas, para comprobar que se adecúe a lo previsto a la ley y que no se produzca una desviación de los fines fundacionales recogidos en sus estatutos. Este es el control al que se refiere el art. 70 CC y a cuyo análisis voy a dedicar las siguientes líneas.

2. Órgano encargado del control público de las fundaciones.

El legislador boliviano ha decidido que sea el Ministerio Público quien asuma la tarea de controlar el correcto funcionamiento de las fundaciones, en vez de crear un órgano específico para tal fin, algo que sí ha hecho, por ejemplo, el Derecho español, que ha creado la figura del protectorado (art. 34 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones). Aunque en realidad, la situación en el Derecho boliviano no es muy diferente a la que encontramos en el Derecho español, que atribuye las facultades de supervisión de las fundaciones al protectorado único de fundaciones de competencia estatal, que en la práctica viene ejercido por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (pese a que en un primer momento se optó por una solución diversa, atribuyendo el ejercicio del protectorado a los distintos Ministerios, en función de la vinculación existente entre los fines de la fundación de que se trate y las competencias de cada Ministerio).

3. El ejercicio del control público de las fundaciones.

El ejercicio del control de las fundaciones por parte del Ministerio Público implica comprobar que se está cumpliendo con la finalidad de interés público que justifica la existencia de la fundación y que los recursos económicos se están destinando efectivamente a los fines fundacionales, lo que exige dotarle de todas las herramientas y facultades que le permitan llevar a cabo dicha tarea.

Entre ellas se incluirá la supervisión de la actuación de los miembros del órgano de administración y gestión, para lo que entiendo que habrá de tener acceso a los diferentes documentos de la fundación (inventario, cuentas anuales, etc.) y que podrá requerir a sus dirigentes para que pongan a su disposición toda la información que estime oportuna. Es más, creo que hay cierta información que, por su relevancia y por los efectos que puede tener en la consecución de los fines fundacionales, habría de ser comunicada al Ministerio Público sin necesidad de previa petición: a modo de ejemplo, como he señalado en el comentario dedicado al art. 67 CC, parece que lo razonable es que las personas que asuman las funciones de administración y gestión den cuenta al Ministerio Público de la venta de aquellos bienes que estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, con el objeto de que este pueda ejercer la función de vigilancia y supervisión que le atribuye la ley. En este mismo sentido, ya hemos visto que cuando los miembros del órgano de administración y gestión de la fundación reciban algún tipo de retribución por la prestación de servicios distintos de los que se derivan de dichos cargos, el Ministerio Público habrá de estar vigilante y controlar que las retribuciones se correspondan efectivamente con dichos servicios, sin exceder de una cuantía razonable, evitando así que pueda producirse un enriquecimiento injustificado por parte de los dirigentes de la fundación (vid. comentario al art. 69 CC). Por ello, creo que lo razonable sería que siempre que los miembros del órgano de administración y gestión recibieran una retribución, se comunicara al Ministerio Público.

Incluso no estaría de más que la propia norma lo hubiera establecido expresamente (tal y como ocurre con otros ordenamientos, como el español: art. 15.4 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones).

Si el Ministerio Público observa cualquier irregularidad en el funcionamiento de la fundación o en su gestión económica, o una desviación de los fines fundacionales, habrá de adoptar las medidas que considere oportunas para garantizar el correcto funcionamiento de la fundación, advirtiendo a los miembros del órgano de administración y gestión de que si no cesan en dichas actuaciones podrán derivarse las oportunas responsabilidades (art. 63 CC).

Además, para estos supuestos, hubiera sido de interés que la ley previera expresamente las facultades de actuación del Ministerio Público, tal y como hace por ejemplo el art. 25 del CC italiano. Entre dichas facultades creo que habría de incluirse la posibilidad de que pudiera solicitar a la autoridad judicial que acordara la intervención temporal de la fundación, cesando a los miembros del órgano de administración y gestión y asumiendo el Ministerio Público todas sus funciones mientras se decide acerca del nombramiento de nuevos miembros. Al respecto, la única potestad que prevé expresamente el Código Civil boliviano es que, en el caso de que el Ministerio Público detecte que la fundación está llevando a cabo actividades que resulten contrarias al orden público o a las buenas costumbres, lo ponga en conocimiento de la autoridad judicial competente, que, de corroborarlo, procederá a declarar la extinción de la fundación (art. 71 CC en relación al art. 64.3 CC). Una solución que parece razonable para los referidos casos, debido a su especial gravedad, pero que no aborda otros incumplimientos que puedan llevar a cabo los miembros del órgano de administración y gestión en la realización de los fines fundaciones y en la gestión de los recursos económicos de la fundación.

4. Otras funciones inherentes al control público de las fundaciones.

En ocasiones, las funciones del Ministerio Público pueden ir más allá de la mera supervisión. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de las fundaciones constituidas mediante testamento, cuando el albacea (en caso de haber sido designado) o los herederos no cumplan con el encargo de llevar a cabo los trámites necesarios para la protocolización del testamento y la adquisición de personalidad jurídica por parte de la fundación; o bien cuando el testador se lo atribuya directamente al Ministerio Público (vid. comentario al art. 68 CC). Obviamente, en aquellos supuestos en los que el ejercicio de dichas funciones corresponda al albacea o a los herederos, el Ministerio Público habrá de desempeñar igualmente su función de control (art. 70 CC) y comprobar que las personas designadas cumplen con su cometido y llevan a cabo los trámites necesarios para que la fundación pueda llegar a constituirse válidamente. Junto a lo anterior, parece razonable que el Ministerio Público ejerza también una función de asesoramiento, de modo que los miembros del órgano de administración y gestión puedan dirigirse a él cuando tengan dudas acerca de la legalidad de una determinada actuación, garantizando de este modo un cierto control previo que evite que pueda llevarse a cabo una actuación irregular como consecuencia del desconocimiento de su ilicitud por parte de los dirigentes de la fundación.

Javier Martínez Calvo