Régimen y administración de las fundaciones

1. Régimen interno de las fundaciones.

La ordenación del régimen interno de las fundaciones vendrá disciplinada por los estatutos y por el reglamento interno, cuya existencia ya hemos visto que es requisito sine qua non para que la fundación adquiera personalidad jurídica (art. 6.II y III de la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas). En realidad, pese a que la dicción de dicho precepto parece establecer que se trata de documentos distintos, creo que lo razonable es que el reglamento interno se incluya dentro de los propios estatutos. De hecho, así se deduce del art. 69 CC, que prevé que las normas sobre el régimen y administración de la fundación (con clara referencia al reglamento interno) se encuentren contenidas en los estatutos.

A mayor abundamiento, el reglamento interno, cuyo principal objetivo consiste en establecer las normas de funcionamiento de la fundación, está claramente incardinado en el contenido obligatorio de los estatutos que prevén el art. 7 de la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas y el art. 10.I y II del Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020, que, entre otros aspectos, incluyen la organización, estructura interna y atribuciones o el régimen disciplinario. Por otro lado, cuando las normas previstas en los estatutos y en el reglamento interno no sean suficientes, las personas a quienes corresponda la administración de la fundación habrán de aprobar y protocolizar todas las normas adicionales que resulten necesarias para el correcto funcionamiento de la misma. Y en cuanto a las normas que resulten contrarias a las previstas tanto en el Código Civil como en la regulación específica, cabe entender que se tendrán por no puestas, salvo en el caso de aquellas que afecten a la propia constitución de la fundación, pues en tal caso su inobservancia impediría que esta llegara a adquirir personalidad jurídica.

2. Contenido de los estatutos.

El contenido mínimo que ha de incluirse en los estatutos de la fundación está previsto en el art. 7 de la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas y en el art. 10.I y II del Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020 (anteriormente: art. 11 del Reglamento Parcial a la Ley de Otorgación de Personalidades Jurídicas, aprobado mediante el Decreto Supremo Núm. 1597, de 5 de junio de 2013), e incluye los siguientes extremos: denominación, naturaleza y domicilio; objeto y fines; derechos y obligaciones de los miembros; organización, estructura interna y atribuciones; patrimonio y régimen económico; régimen interno de admisión y exclusión de los miembros; régimen disciplinario; modificación de los estatutos; régimen referente a la extinción, disolución y liquidación de la entidad; la contribución al desarrollo económico y social; y el detalle de la afectación de bienes (un contenido al que habrá que añadir también la prohibición de toda forma de transferencia y/o comercialización de la personalidad jurídica, que ya hemos visto que tras la entrada en vigor del Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020 se exige que se incluya de forma expresa en los estatutos: art. 10.1). Cabe señalar que varios de los aspectos que acabo de transcribir no parecen pensados para las fundaciones, sino para otras personas jurídicas de tipo asociativo. Es lo que ocurre con los derechos y obligaciones de los miembros o con el régimen interno de admisión y exclusión de miembros, que se trata de previsiones que están claramente referidas a los asociados o miembros de las asociaciones civiles (art. 60.II CC). Y es que, como se ha dicho en su momento, una de las características que definen a las fundaciones es la inexistencia de miembros. Por ello, creo que lo adecuado habría sido que, tal y como hace por ejemplo el CC italiano (art. 16.2), se especificara que dicho contenido se refiere exclusivamente a las asociaciones. El problema se debe, probablemente, al ambicioso intento de la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013 de integrar bajo un mismo régimen jurídico a personas jurídicas de naturaleza muy diversa, lo que, como ya he señalado anteriormente, puede provocar algunas disfunciones. Una vez hecha la anterior advertencia, paso a referirme por separado a los principales aspectos que han de incluirse en los estatutos de la fundación.

A) Denominación, naturaleza y domicilio.

En cuanto a la denominación, cabe entender que las fundaciones podrán utilizar cualquier expresión que no resulte contraria al decoro y a las buenas costumbres, siempre que no sea coincidente con la denominación de otra fundación que haya sido previamente registrada. No en vano, el art. 6.IV del Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020 (anteriormente: art. 5.II del Reglamento Parcial a la Ley de Otorgación de Personalidades Jurídicas, aprobado mediante el Decreto Supremo Núm. 1597, de 5 de junio de 2013) señala que “en caso de existir similitud o duplicidad con el nombre y/o sigla con otras organizaciones sociales, organizaciones no gubernamentales, fundaciones o entidades civiles sin fines de lucro, el nombre registrado goza de prelación”, debiendo modificar el nombre los nuevos solicitantes en un plazo de cinco hábiles a contar desde que reciban la notificación en la que se indique que dicho nombre ya está registrado (art. 6.IV del Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020), so pena de cancelar su solicitud y eliminarla del sistema (art. 6.V del Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020; anteriormente: art. 8.III del Reglamento Parcial a la Ley de Otorgación de Personalidades Jurídicas, aprobado mediante el Decreto Supremo Núm. 1597, de 5 de junio de 2013). A tal efecto, el art. 6.I del Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020 prevé un sistema de reserva y verificación del nombre, que consiste en “el trámite físico o digital que deberán realizar las organizaciones sociales, organizaciones no gubernamentales, fundaciones o entidades civiles sin fines de lucro ante el Viceministerio de Autonomías, para conocer la existencia de una denominación igual o similar a otras y evitar la duplicidad”, un trámite que habrá de llevarse a cabo con carácter previo a la otorgación y registro de personalidad jurídica (art. 6.II). La reserva de nombre decaerá en el caso de que la entidad solicitante no inicie el trámite de otorgación de personalidad jurídica en el plazo de 60 días desde la emisión del certificado de reserva (art. 8 del Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020). En todos los casos, la denominación habrá de ir precedida del prefijo “fundación”, con objeto de dar publicad acerca de su naturaleza (art. 10.II de la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas y art. 7.I del Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020; anteriormente: 6.I letra b) del Reglamento Parcial a la Ley de Otorgación de Personalidades Jurídicas, aprobado mediante el Decreto Supremo Núm. 1597, de 5 de junio de 2013). En el caso de aquellas fundaciones que adquirieron personalidad jurídica con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas, también tendrán que adecuar su denominación, anteponiendo el prefijo “fundación” a la misma (art. 3 del Decreto Supremo Núm. 3746, de 12 de diciembre de 2018), para lo que dispondrán de un plazo máximo de cuatro años desde la entrada en vigor del Decreto Supremo Núm. 3746, de 12 de diciembre de 2018 (Disposición Transitoria Primera). Respecto al domicilio, será el lugar fijado en el acto constitutivo, y, a falta de éste, el lugar de su administración (art. 55.I CC). Además, si la fundación cuenta con agencias o sucursales en lugar distinto al de su administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los actos que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal (art. 55.II CC).

B) Objeto y fines.

Al abordar el comentario al art. 67 CC he señalado ya que la fundación cuenta con dos elementos esenciales: el patrimonio y la finalidad de interés general a la que queda afecto dicho patrimonio. Habiendo analizado en su momento las distintas vicisitudes entorno a la finalidad de interés general, ahora me remito a lo señalado anteriormente. Aquí basta señalar que la finalidad de interés general perseguida por la fundación habrá de incluirse también en los estatutos y, al respecto, entiendo que no bastará con exponer los fines perseguidos, sino que habrá que especificar también el modo en el que se va a tratar de alcanzarlos, fijando las actuaciones concretas que ha de llevar a cabo la fundación en orden a su consecución y la delimitación de los potenciales beneficiarios.

C) Organización, estructura interna y atribuciones.

El legislador boliviano ha decidido no asignar un nombre específico al órgano encargado de la administración y gestión de la fundación, a diferencia de lo que ocurre con otros ordenamientos jurídicos (por ejemplo, en el caso del Derecho español, se emplea el término patronato: art. 14 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones). De hecho, más allá de esta breve referencia al fijar el contenido que han de reunir los estatutos, la única mención al órgano de administración y gestión es la que lleva a cabo al establecer el régimen disciplinario al que quedan sujetos sus miembros (art. 71 CC en relación al art. 63 CC).

Lo cierto es que, al margen de cuestiones terminológicas, para poder cumplir con sus fines, la fundación necesita contar con una organización que la gobierne y la represente, y esta ha de constar en los estatutos. Junto a ello, habrán de incluirse aspectos como la composición del órgano de administración de la fundación (núm. de integrantes, existencia de presidente, vicepresidente/s y/o secretario, determinación de si pueden formar parte de él tanto personas físicas como jurídicas y, en este último supuesto, la persona física que la representará, etc.), el proceso para su designación, la duración del mandato, las causas de cese (entre las que cabría incluir en todo caso la muerte o declaración de fallecimiento, la interdicción, la inhabilitación judicial como consecuencia del incorrecto desempeño del cargo, el transcurso del plazo por el que fueron nombrados o la renuncia al cargo), el mecanismo de sustitución una vez producido el cese de todos o algunos de los miembros del órgano de administración y gestión, los quórums necesarios en función del asunto a abordar, la forma de deliberación, las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos, la posibilidad de que actúen por medio de representación o de que las funciones puedan delegarse en uno o varios de sus miembros (apoderamientos y delegaciones que, para resultar eficaces respecto a terceros, habrán de estar inscritos en el Sistema de Registro de Personalidades Jurídicas —SIREPEJU—), las condiciones y/o limitaciones para que los miembros del órgano de administración y gestión puedan celebrar contratos con la fundación a título privado, etc. Entre las funciones del órgano de administración y gestión están la de cumplir con los fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación, así como aquellas otras atribuciones que se recojan en los estatutos. Por lo demás, cabe entender que el ejercicio de las funciones de administración y gestión de la fundación es un cargo de carácter gratuito, pues el patrimonio de la fundación ha de destinarse íntegramente a cumplir la finalidad de interés general perseguida por la misma. Por tanto, las personas que ejerzan dicho cargo no podrán percibir una retribución en tal concepto, pero sí tendrán derecho a ser reembolsadas de los gastos que ocasione el desempeño de su función, precisamente porque el objeto de dichos gastos no es otro que el de satisfacer la finalidad de interés general. Por este mismo motivo, considero que también resulta posible que, cuando los miembros del órgano de administración y gestión ejerzan funciones distintas de las que se corresponden con dichos cargos (p. ej. una fundación dedicada al cuidado de enfermos en la que los miembros del órgano de administración y gestión prestan servicios directos a la fundación, asumiendo personalmente actividades relacionadas con el cuidado y atención a los usuarios de la misma), puedan recibir por ello una retribución. En todo caso, dicha retribución habrá de adecuarse a los servicios concretos prestados y no suponer un enriquecimiento injustificado por parte de las personas que los perciben. En este sentido, el Ministerio Público, en el ejercicio de su función de control (art. 70 CC), habrá de prestar especial atención a dichas retribuciones y a su correspondencia con los servicios efectivamente prestados.

D) Patrimonio y régimen económico.

El patrimonio de la fundación ha sido ya objeto de atención unas líneas más arriba, por constituir un elemento esencial de la fundación (vid. comentario al art. 67 CC). En cuanto a la referencia al régimen económico, supone que han de incluirse las reglas básicas para la administración del patrimonio de la fundación, unas reglas que habrán de garantizar que el patrimonio y sus rentas se destinen efectivamente al cumplimiento de los fines fundacionales y que los miembros del órgano de administración y gestión tendrán que seguir a la hora de redactar y aprobar el inventario y las cuentas anuales, documentos que entiendo que habrán de estar a disposición del Ministerio Público para que pueda desarrollar la labor de supervisión que le encomienda la ley (art. 70 CC).
E) Régimen disciplinario. En cuanto al régimen disciplinario, las personas que desempeñen los cargos de administración y gestión habrán de responder de su gestión frente a la fundación, asumiendo las consecuencias que se deriven de toda actuación negligente o contraria a los estatutos, como veremos con mayor detalle al abordar el comentario al art. 71 CC.

F) Modificación de los estatutos.

Los estatutos podrán recoger las causas por las que pueden ser objeto de modificación, e incluso entiendo que cabría incluir una cláusula por la que se excluya la posibilidad de modificar los estatutos, pero si las circunstancias se hubieran alterado en modo tal que la modificación resulte imprescindible para que la fundación pueda cumplir sus fines, la existencia de dicha cláusula conduciría irremediablemente a la extinción de la fundación (art. 64.3 CC). Respecto al procedimiento para la modificación de los estatutos, el art. 12 de la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas se remite a su desarrollo reglamentario, llevado a cabo, como sabemos, en un primer momento a través del Reglamento Parcial a la Ley de Otorgación de Personalidades Jurídicas, aprobado mediante el Decreto Supremo Núm. 1597, de 5 de junio de 2013, y, actualmente, a través del Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020. En concreto, el procedimiento para la modificación de los estatutos está previsto en sus arts. 15 y ss., que prevén que habrá de tramitarse ante el Ministerio de la Presidencia, a través del Viceministerio de Autonomías, para su respectiva actualización en el SIREPEJU. Dicho órgano, una vez recibida la documentación de manera física o digital, comprobará que concurren todos los requisitos establecidos en las normas legales vigentes y verificará que la modificación no contravenga los fines y objetivos de la fundación.

Si el resultado es satisfactorio, emitirá el Informe Técnico Final de Modificación, para lo que dispone de un plazo máximo de veinte días hábiles computables a partir de la recepción de la solicitud o de la subsanación de las observaciones. Por el contrario, si detecta que existen observaciones que deben ser subsanadas, emitirá el Informe Técnico Preliminar de Modificación, dando traslado al solicitante para que proceda a la subsanación en el plazo máximo de diez días hábiles computables a partir de la notificación personal o mediante correo electrónico proporcionado al efecto.

Una vez subsanadas las observaciones, el Ministerio de la Presidencia dispondrá de un nuevo plazo de veinte días hábiles para emitir el Informe Técnico Final de Modificación. Por último, en el caso de que las modificaciones no cumplan con los requisitos establecidos por la normativa vigente y se constate que los mismos no pueden ser subsanados, o bien se observe que las modificaciones solicitadas resultan contrarias o diferentes a los fines y objetivos de la fundación, el Ministerio de la Presidencia emitirá un Informe Técnico Final de Rechazo de Modificación, para lo que una vez más dispondrá de un plazo máximo de veinte días hábiles computables a partir de la recepción de la solicitud o de la subsanación de las observaciones, según corresponda. En todo caso, la denegación de la modificación ha de ser motivada, comunicando al solicitante la causa concreta por la que se ha producido la misma (art. 16 del Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020).

G) Régimen referente a la extinción, disolución y liquidación de la entidad.

Los estatutos podrán fijar causas de extinción de la fundación (ej. el transcurso de un plazo previamente fijado o el suceso de un acontecimiento determinado), cuya concurrencia provocará la extinción automática, tal y como veremos posteriormente (vid. comentario al art. 71 CC). Además, en el caso de la liquidación (que con carácter general seguirá a la extinción), los estatutos podrán fijar el destino de los bienes sobrantes tras llevar a cabo las operaciones necesarias para la liquidación de la fundación, con los límites a los que nos referiremos más adelante (vid. comentario al art. 71 CC).

H) La contribución al desarrollo económico y social.

Como vengo señalando, las fundaciones, por hipótesis, han de perseguir fines de interés general, o, dicho de otra manera, fines que resulten valiosos para la comunidad. Y ello ha de manifestarse en una concreta contribución al desarrollo económico y social, a la que habrá que hacer referencia de forma expresa en los estatutos. La principal utilidad de esta previsión es justificar que existe verdaderamente una finalidad de interés general y facilitar la vigilancia de su cumplimiento por parte del Ministerio Público (art. 70 CC).

I) El detalle de la afectación de bienes.

Tal y como se ha venido reiterando, el patrimonio de la fundación ha de estar necesariamente afecto al cumplimiento de la finalidad de interés general, sin que pueda utilizarse para otros fines distintos; y dicha afectación ha de estar detallada en los estatutos de la fundación. Una vez más, parece que la principal utilidad de esta previsión es garantizar que los bienes de la fundación queden efectivamente afectos al cumplimiento de la finalidad de interés general y facilitar su control por parte del Ministerio Público (art. 70 CC).

Javier Martínez Calvo