El objeto de las fundaciones

1. Marco jurídico.

Creo que resulta de interés comenzar este comentario haciendo una breve referencia al marco jurídico en el que se mueve el Derecho de fundaciones en el ordenamiento jurídico boliviano, ya que ello nos va a permitir situarnos en contexto y entender mejor el régimen legal vigente, que es resultado de la confluencia de distintas normas:

A) Constitución Política del Estado, de 7 de febrero de 2009.

El primer texto que ha de mencionarse es la Constitución Política del Estado, que en su art. 21 CPE, relativo a los derechos civiles de las bolivianas y los bolivianos, incluye el derecho “a la libertad de pensamiento, espiritualidad, religión y culto, expresados en forma individual o colectiva, tanto en público como en privado, con fines lícitos” (punto 3º), así como “a la libertad de reunión y asociación, en forma pública y privada, con fines lícitos” (punto 4º), en lo que puede considerarse el fundamento constitucional del derecho de fundación. Además, la Constitución Política del Estado señala en el punto 15 de su art. 298.II CPE que son competencias exclusivas del nivel central del Estado la “otorgación y registro de personalidad jurídica a Organizaciones No Gubernamentales, Fundaciones y entidades civiles sin fines de lucro que desarrollen actividades en más de un Departamento” (vid. también: art. 5.I de la Ley Núm.351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas), lo que supone que corresponden exclusivamente a dicho nivel del Estado las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva (art. 297.I.2 CPE). Del mencionado precepto podemos extraer dos importantes conclusiones: la primera, que cuando nos encontremos ante fundaciones que desarrollen sus actividades en más de un Departamento, la competencia para la atribución y registro de su personalidad jurídica corresponde en exclusiva al nivel central del Estado; y la segunda, que los Gobiernos Autónomos Departamentales podrán establecer sus propias normas para la atribución y registro de personalidad jurídica de aquellas fundaciones cuyo ámbito de actuación se limite a un concreto Departamento. Pero, además, al tratarse de una materia sobre la que no existe una competencia privativa sino exclusiva, el nivel central del Estado podrá transferir a los Gobiernos Autónomos Departamentales las facultades reglamentaria y ejecutiva (no así la legislativa) respecto de aquellas fundaciones que desarrollen sus actividades en el territorio de varios Departamentos (art. 297.I.2 CPE).

B) Código Civil boliviano.

El segundo escalón en el marco jurídico de las fundaciones está representado por el Código Civil boliviano, que recoge esta cuestión en sus arts. 67 a 71 CC, objeto del presente comentario, y en los que se remite también a algunos preceptos previstos en sede de asociaciones, cuyo ámbito de aplicación se extiende, con las debidas adaptaciones, a la regulación de las fundaciones. Estos últimos preceptos son objeto de comentario en el apartado anterior de este volumen, por lo que en las siguientes páginas me limitaré a abordar únicamente aquellos aspectos que afectan de forma específica al Derecho de fundaciones.

C) Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas.

Pocos años después de la entrada en vigor de la Constitución Política del Estado, el Gobierno de Bolivia promulgó la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas, haciendo uso de la habilitación competencial que hemos visto que atribuye al nivel central del Estado, el punto 15 del art. 298.II CPE (tal y como reconoce expresamente la propia norma en su art. 2). Su objeto es, entre otros, “la otorgación y el registro de la personalidad jurídica a organizaciones sociales, organizaciones no gubernamentales, fundaciones y entidades civiles sin fines de lucro que desarrollen actividades en más de un departamento y cuyas actividades sean no financieras” (art. 1.I de la Ley Núm. 351) y que resulta de aplicación a “las organizaciones sociales, organizaciones no gubernamentales, fundaciones y entidades civiles sin fines de lucro que desarrollen actividades en más de un departamento y cuyas actividades sean no financieras”, complementando y desarrollando de este modo la regulación prevista en el Código Civil boliviano. La importancia de esta norma es capital, pues no solo dota de un régimen jurídico a aquellas fundaciones que desarrollen actividades en más de un Departamento, sino que también va a desplegar sus efectos sobre aquellos Departamentos en los que los Gobiernos Autónomos Departamentales no hayan promulgado una normativa específica, pues resulta de aplicación supletoria a los mismos (Disposición Transitoria Primera de la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas). Si bien, cabe advertir desde ya que la mencionada norma presenta un importante problema: en su intento de aglutinar en un mismo texto legal el régimen jurídico de personas jurídicas de muy diversa naturaleza, como son por ejemplo las asociaciones y las fundaciones, provoca algunos problemas prácticos y exige llevar a cabo una importante labor interpretativa para determinar qué aspectos concretos pueden aplicarse conjuntamente a las diferentes clases de personas jurídicas y cuáles se dirigen a una en particular (y es que, aunque en ocasiones la propia ley lo advierte, en otras muchas guarda silencio). Téngase en cuenta que la distinta naturaleza de asociaciones y fundaciones (la primera caracterizada por la agrupación de varias personas con el objeto de alcanzar un fin común y la segunda por la afectación de un patrimonio al cumplimiento de un fin) hace que cuenten con órganos y estructuras diferenciados.

D) Decreto Supremo Núm. 1597, de 5 de junio de 2013: Reglamento Parcial a la Ley de Otorgación de Personalidades Jurídicas.

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas, establecía el mandato de que, en el plazo máximo de 60 días hábiles desde su entrada en vigor, el Ministerio de las Autonomías, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, promulgara el Reglamento de desarrollo de dicha Ley. Y en cumplimiento de lo anterior, se promulgó el Decreto Supremo Núm. 1597, de 5 de junio de 2013, cuyo objeto fue precisamente “reglamentar parcialmente la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas, en lo referente a la otorgación y registro de la personalidad jurídica a organizaciones sociales, organizaciones no gubernamentales, fundaciones y entidades civiles sin fines de lucro que desarrollen actividades en más de un departamento y cuyas actividades sean no financieras”. Actualmente, dicho Reglamento ha sido abrogado por el Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020 (vid. Disposición Abrogatoria Primera).

E) Decreto Supremo Núm. 3746, de 12 de diciembre de 2018.

El siguiente texto que ha de tenerse en cuenta es el Decreto Supremo Núm. 3746, de 12 de diciembre de 2018, que tiene por objeto: “establecer la adecuación a la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas, y el registro de las personas colectivas que desarrollan actividades en más de un departamento, cuyas actividades sean no financieras y que obtuvieron su personalidad jurídica con anterioridad a la publicación de la citada Ley” (art. 1), de modo que pretende la adaptación “a la normativa vigente, entendida como la actualización del Nombre o Denominación, Estatuto Orgánico y Reglamento Interno, ante el Ministerio de la Presidencia, a través del Viceministerio de Autonomías” (art. 2). Un trámite que debía de llevarse a cabo en un plazo máximo de cuatro años desde la entrada en vigor del Decreto Supremo Núm. 3746, de 12 de diciembre de 2018 (Disposición Transitoria Primera). Actualmente, esta norma ha sido abrogada por el Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020 (vid. Disposición Abrogatoria Tercera).

F) Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020.

Por último, hay que mencionar el Decreto Supremo Núm. 4353, de 29 de septiembre de 2020, que ya hemos visto que abroga el Decreto Supremo Núm. 1597, de 5 de junio de 2013 y el Decreto Supremo Núm. 3746, de 12 de diciembre de 2018, y que constituye la norma reglamentaria que desarrolla actualmente la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas. En este sentido, su art. 1 señala que su objeto es: “reglamentar parcialmente la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas, en lo referente a la reserva de nombre, otorgación y registro de la personalidad jurídica y modificación de estatutos orgánicos y reglamento interno de organizaciones sociales, organizaciones no gubernamentales, fundaciones y entidades civiles sin fines de lucro que desarrollen actividades en más de un Departamento y cuyas actividades sean no financieras”, resultando de aplicación a: “las personas colectivas que pretendan obtener o hubieran obtenido su personalidad jurídica como organización social, organización no gubernamental, fundación o entidad civil sin fines de lucro y que desarrollen sus actividades en más de un Departamento y cuyas actividades sean no financieras” (art. 2), entendiendo como persona colectiva “el conjunto de personas naturales o jurídicas que con un objeto determinado conforman una organización social, organización no gubernamental, fundación o entidad civil sin fines de lucro conforme lo establecen las normas legales vigentes” (art. 3). Por tanto, cuando la normativa se refiere a personas colectivas en sentido amplio, han de entenderse incluidas también las fundaciones (vid. igualmente: art. 52.2 CC).

2. Concepto de fundación.

Una vez que hemos situado el marco jurídico en el que nos vamos a mover, estamos ya en condiciones de descender a analizar el tenor literal del art. 67 CC, que se refiere al objeto de la fundación como la afectación de bienes, por la voluntad de una o más personas, a un fin especial no lucrativo, proporcionándonos, de forma somera, tanto el concepto de fundación como los elementos esenciales de la misma.

Empezaré refiriéndome al concepto y, posteriormente, pasaré a analizar sus elementos esenciales. Al respecto, el art. 67 CC se complementa con lo dispuesto en el art. 52.2 CC, que incluye a las fundaciones dentro de las denominadas personas colectivas; el art. 54.I CC, que les atribuye capacidad jurídica y capacidad de obrar dentro de los límites fijados por los fines que determinaron su constitución; y el art. 4.4 de la Ley Núm. 351, de 19 de marzo de 2013, de Otorgación de Personalidades Jurídicas, que nos ofrece un concepto algo más amplio de fundación, a la que se refiere en los siguientes términos: “son aquellas entidades de derecho privado que al constituirse afectan de modo duradero su patrimonio de constitución a la realización de fines especiales de interés general sin fines de lucro y cuyas actividades sean no financieras y que para desarrollar sus actividades obtienen el reconocimiento del Estado”.

Por tanto, podemos afirmar que una fundación es una persona jurídica de carácter privado reconocida por el ordenamiento jurídico y cuya principal característica es la existencia de un patrimonio vinculado al cumplimento de un fin de interés general. Ello implica que las fundaciones (a diferencia de lo que sucede con las asociaciones) carecen de miembros y su existencia no depende de la voluntad de ningún sujeto, sino de que siga presente la finalidad de interés general a cuya consecución está sujeto su patrimonio.

3. Elementos esenciales.

De la dicción del art. 67 CC cabe deducir que son dos los elementos esenciales que han de concurrir en toda fundación: la finalidad de interés general y el patrimonio. A continuación, paso a referirme a ambos de forma separada.

A) El patrimonio.

Para que pueda existir una fundación es necesario que cuente con un patrimonio que le permita cumplir con sus fines, patrimonio que podrá incluir cualquier bien, derecho u obligación que sea susceptible de valoración económica. El Código Civil boliviano ha decidido tratar de forma unitaria el patrimonio inicial y el resto de bienes y derechos que adquiera la fundación, a diferencia de lo que ocurre con otros ordenamientos jurídicos, como por ejemplo el español, en el que el patrimonio inicial recibe el nombre de dotación (art. 12.1 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones) y cuenta con algunas reglas específicas, como la admisión del compromiso de aportaciones de terceros cuando la obligación conste en títulos de los que llevan aparejada ejecución (art. 12.3 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones) o la posibilidad de que la dotación se aporte de forma sucesiva, siempre que el desembolso inicial sea al menos del veinticinco por ciento, debiendo hacerse efectivo el resto en un plazo no superior a cinco años contados desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución, o desde la muerte del testador, en caso de que se trate de una fundación constituida mediante testamento (art. 12.2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones).

En todo caso, pese a la ausencia de mención expresa por parte del legislador boliviano, cabe entender que el patrimonio inicial de la fundación ha de tener una consistencia real (no valdría, por ejemplo, el mero propósito de recaudar donativos) y, además, ha de ser suficiente para cumplir con los fines de la fundación, sin perjuicio de que posteriormente se pueda ir ampliando mediante la obtención de nuevos recursos.

Por otro lado, no ha previsto el legislador boliviano ninguna limitación en lo que se refiere a la posible enajenación y gravamen de los bienes que forman parte del patrimonio de la fundación, por lo que cabe entender que todos los bienes de los que disponga la fundación pueden ser objeto de enajenación o gravamen, siempre que ello no dé lugar a una descapitalización que le impida cumplir con los fines fundacionales. Además, parece que lo razonable es que las personas que asuman las funciones de administración y gestión den cuenta al Ministerio Público de la venta de aquellos bienes que estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, con el objeto de que este pueda ejercer la función de vigilancia y supervisión que le atribuye la ley (art. 70 CC).

B) La finalidad de interés general.

El patrimonio al que acabo de referirme ha de estar indisolublemente vinculado a una finalidad de interés general. Por lo tanto, pese a su carácter de personas jurídico-privadas, las fundaciones desempeñan también una función pública, hasta el punto de que, desde la doctrina española, se ha llegado a considerar que son coadyudantes de las Administraciones Públicas. Ello implica que la fundación no puede tener por objeto la satisfacción de intereses particulares, ya sean del fundador o de otras personas concretas, sino que la actividad de la fundación ha de resultar en beneficio de una colectividad genérica de personas.

Lo anterior no impide, sin embargo, que en ocasiones el número de componentes sea muy reducido (p. ej. en el caso de una fundación constituida para la investigación de una de las denominadas enfermedades raras, que son padecidas por un número muy limitado de personas), pues lo importante es que su actividad beneficie, potencialmente, a un número indeterminado de personas. En todo caso, el hecho de que la fundación haya de perseguir un fin de interés general implica, igualmente, que ha de actuar con criterios de no discriminación e imparcialidad a la hora de determinar quiénes son sus posibles beneficiarios. Ejemplos de fines de interés general existen muchos, por lo que resultaría una tarea prácticamente irrealizable tratar de ofrecer una lista cerrada de los mismos. Por citar algunos, se pueden señalar los que tienen que ver con la defensa de los Derechos Humanos, asistencia sanitaria o social, investigación científica, desarrollo tecnológico, defensa del medio ambiente o cooperación para el desarrollo.

Por lo demás, cabe entender que el hecho de que la fundación haya de perseguir intereses generales no implica que no pueda exigir una contraprestación a cambio de los servicios que presta (pensemos por ejemplo en una fundación dedicada al cuidado de enfermos que cobra una cuota mensual a sus beneficiarios o bien una tasa cada vez que se hace uso de sus servicios), si bien, deberá destinar cualquier beneficio que obtenga al cumplimiento de los fines de la fundación, sin que en ningún caso pueda repartirse entre los encargados de la administración de la misma o destinarse a fines de carácter particular; y, además, entiendo que la posible exigencia de una contraprestación ha de condicionarse a que no implique una limitación injustificada del ámbito de sus posibles beneficiarios.

En el caso de la doctrina española, ha considerado que resulta posible incluso que las fundaciones sean titulares de una empresa mercantil, una regla que creo que puede extrapolarse sin mayor problema al Derecho boliviano, respetando siempre el límite de que el beneficio económico obtenido a través de la misma se destine al cumplimiento de la finalidad de interés general perseguida por la fundación. Además, creo que habría que añadir otro límite, esto es: que las actividades que se lleven a cabo tengan relación con los fines fundacionales, pues en otro caso, si la empresa terminara teniendo pérdidas, supondría en la práctica que la fundación experimentaría una minoración patrimonial cuyo destino no sería propiamente el cumplimiento de su finalidad de interés general. Por este mismo motivo, tampoco habría de admitirse la participación en sociedades mercantiles cuyo objeto social no coincida con el de la fundación y en las que los socios deban responder de las deudas sociales con su propio patrimonio.

Así, si recibieran participaciones en este tipo de entidades (p. ej. a través de una donación o de una herencia) deberían enajenarlas en el plazo más breve posible. En cambio, cuando se trate de sociedades en las que los socios no respondan de las deudas sociales, creo que no habría problema en admitir la participación de la fundación, siempre que destine los beneficios obtenidos por los dividendos repartidos a la finalidad de interés general para cuyo cumplimiento se ha constituido.

Javier Martínez Calvo