1. Previo. Con independencia de las modalidades de cláusula penal que se admitan en un ordenamiento y de las consiguientes funciones que la pena pueda cumplir, esta última cabe definirse como la prestación, normalmente pecuniaria, pactada como accesoria para el supuesto de que el deudor incumpla totalmente o cumpla defectuosa, parcial o tardíamente una obligación. Si la pena se establece solo para algún tipo de desviación del programa de cumplimiento, en el resto de los casos regirán las reglas generales. Dado que sin incumplimiento no se debe la pena, suele hablarse de obligación sometida a una condición suspensiva.
Si la palabra pena se entiende en su sentido más propio de castigo, al hablar de cláusula penal siempre se incurre en un mayor o menor grado de incongruencia o inconsistencia terminológica. Así sucede también cuando pueda pactarse propiamente una pena y se trate de una prestación que se acumule (suele hablarse de pena cumulativa) a remedios a disposición del acreedor para el caso de incumplimiento o cumplimiento irregular como son la acción de cumplimiento y/o la indemnización de daños y perjuicios. Y ello porque en los sistemas que permiten lo anterior, la prestación fijada en virtud de la cláusula penal puede limitarse a liquidar daños, y, de hecho, esa es la función que como regla general se le atribuye si otra cosa no se desprende de la voluntad de las partes. Ni qué decir tiene que el grado de lo que hemos denominado inconsistencia o incongruencia se incrementa si la única función que se le reconoce legalmente a la figura es la liquidatoria de daños (no cabe, por tanto, acumulación a otros remedios). Es cierto que la pena liquidatoria (se le suele denominar igualmente resarcitoria, indemnizatoria, sustitutiva o sustitutoria) también puede tener una virtualidad punitiva, pero ello solo en la medida en que la prestación supere claramente los daños reales o probables.
Así pues, la precisión de muchas de las expresiones al uso en relación con la cláusula penal y la prestación que mediante la misma se establece (sanción civil, penalidad convencional, sanción frente al incumplimiento, estímulo al cumplimiento, garantía, refuerzo de la relación jurídica) ha de ser calibrada en cada contexto normativo y, tratándose de pena indemnizatoria, a la vista del caso en concreto.
2. La función resarcitoria de la pena. No cabe una pena cumulativa. En el art. 532 CC a la pena se le atribuye una función indemnizatoria (sustitución del resarcimiento judicial). Considerado el precepto de forma aislada, y a pesar de que, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, no se incide en que puede pactarse otra cosa, cabría especular sobre si se trata de un modelo preferente pero desplazable en virtud del juego de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la lectura del art. 533 CC muestra a las claras el rechazo a la pena cumulativa, pues en el mismo se sienta que no puede exigirse al mismo tiempo el cumplimiento de la obligación principal (principal en el sentido de la obligación para cuyo incumplimiento se ha previsto la pena) y de la pena, y se incide expresamente en la lógica compatibilidad entre pena y cumplimiento cuando la misma se hubiera establecido para el caso de retraso (pena moratoria). Por supuesto, nada impide que, si se solicita el cumplimiento y ello resulta infructuoso, pueda exigirse la pena.
Como ya se ha señalado, una pena resulta cumulativa (y, por tanto, abiertamente pena) cuando pueda sumarse a remedios frente al incumplimiento como la acción de cumplimiento y/o la indemnización de daños y perjuicios. Teóricamente, la acumulación podría ser de diferente tipo e intensidad: acción de cumplimiento más pena, acción de cumplimiento más indemnización más pena, o indemnización más pena. Pero nada de esto es posible en el Derecho boliviano. La norma señala que no cabe acumular cumplimiento y pena, pero ello se debe considerar extendido a la acumulación de indemnización por incumplimiento y pena.
La imposibilidad de acumulación se proyecta sobre todo tipo de incumplimiento. Así, en caso de cumplimiento defectuoso no podría solicitarse el correcto cumplimiento y la pena (o indemnización y pena) o, de tratarse de cumplimiento parcial, el cumplimiento de la totalidad y la pena (o indemnización y pena). En el supuesto de retraso, lo anterior supone la improcedencia de acumular indemnización por retraso y pena moratoria. Así, en el caso del retraso en el cumplimiento de obligaciones pecuniarias, la pena por tal eventualidad excluiría el cobro de intereses moratorios.
¿Quid de la pena y la resolución del contrato? Si la pena es moratoria, la misma puede ser exigida, aunque finalmente el contrato resulte resuelto por incumplimiento ex art. 568 CC. Así lo señala el AS 247/2017, de 9 de marzo: “…consecuentemente, si bien el presente contrato quedó resuelto por incumplimiento del demandado, quien no cumplió con la entrega de la piscina en el plazo establecido, es decir que el contrato quedó extinto por incumplimiento del demandado, este hecho para nada implica que la cláusula penal estipulada en el contrato resuelto también deba quedar sin efecto, pues la finalidad de esta, es justamente lograr una reparación ante el retraso de la parte demandada en la entrega de la obra dentro del plazo que fue acordado, pues si la cláusula penal también sería declarada resuelta, esta no tendría razón de ser, toda vez que la misma es acordada, valga la redundancia, justamente en caso de que exista incumplimiento, caso en el cual la parte perjudicada al margen de solicitar el pago de la multa estipulada en la cláusula penal, puede también pedir la resolución de contrato; de ahí que no resulta evidente la contradicción que acusa el recurrente”. Podría, quizás, pensarse que otro es el criterio que se mantiene en el AS 700/2019, de 19 de julio, en el que se argumenta la ineficacia de la pena por retraso en la accesoriedad de la cláusula penal: “Consiguientemente, y asumida la declaratoria de resolución de contrato que fue demandada y reconvenida por los sujetos procesales, que origina los efectos retroactivo, reintegrativo y resarcitorio, corresponde a continuación referirnos a la cláusula penal que fue inmersa en el contrato objeto de litis (cláusula novena), donde las partes, si bien acordaron que en caso de incumplimiento en la entrega de la documentación debidamente saneada por parte del promitente vendedor en el término estipulado en el presente contrato (cuatro meses), éste debía cancelar la multa de $us. 100.-por cada día de retraso en la entrega de dicha documentación; empero, no se puede soslayar que, al ser la cláusula penal, una cuestión accesoria al contrato principal, no puede subsistir después de haberse extinguido o declarado ineficaz la obligación principal, toda vez que por efecto de la retroactividad que genera la resolución de contrato, las cosas deben volver al mismo estado en que se encontraban antes de celebrarse el mismo, por lo que no resulta coherente que, después de haberse declarado ineficaz el contrato, se exija simultáneamente el pago de la pena o multa estipulada en la cláusula penal, ya que dicho extremo también se tiene por no celebrado”. Pero se trataba un supuesto en el que el contrato no se resolvía con fundamento en el art. 568 CC (no se daban sus presupuestos) sino porque al hilo del conflicto planteado las dos partes instaban la resolución. Por lo demás, en caso de resolución, además de la pena moratoria en buena lógica cabría solicitar el resarcimiento del daño causado por el incumplimiento resolutorio (art. 568 CC).
También debería considerarse compatible la pena establecida para el caso de incumplimiento y la resolución por incumplimiento. Podría razonarse en contra de tal compatibilidad con los argumentos del AS 700/2019, de 19 de julio, reproducidos en el párrafo anterior. Pero sería un razonamiento que desconoce los intereses en juego (la razón de la resolución). Además, seguramente resultaría tributario de la muy cuestionable idea de que al resolver el contrato el acreedor no puede pretender ser colocado como si el contrato se hubiera ejecutado correctamente.
3. La pena solo resulta exigible en caso de incumplimiento imputable. Tratándose de una prestación prevista para el caso de incumplimiento, la misma solo debe ser exigible en caso de incumplimiento imputable (vid. art. 339 CC).
4. La extensión del resarcimiento convencional y sus límites. Concebida la pena como indemnizatoria, la misma supone una preliquidación del daño, de suerte que el acreedor queda liberado de la carga de probar la concurrencia (art. 533 II CC) y extensión del daño. Pero no se trata solo de una cuestión de carga probatoria, pues, aunque el daño fuera superior, y a salvo el incumplimiento doloso o con culpa grave (vid. art. 350 CC), no cabría solicitar mayor reparación. Por lo mismo, la pena puede ser superior al daño y la prueba de esa sola circunstancia no sería determinante de la reducción del resarcimiento pactado. Otra cosa es que se rebase el límite establecido en el art. 534 CC o se contravenga lo previsto en otras normas imperativas (lo que puede resultar de especial relevancia en lo que hace al retraso en el cumplimiento de obligaciones dinerarias). Además, a la vista de las circunstancias, podría caber una disminución equitativa con base en el art. 535 CC.
Las partes pueden haber realizado una preliquidación del daño, pero pactar que, en caso de mayor o menor daño, la reparación podría ampliarse o reducirse. En tal caso, la preliquidación se coloca en el terreno exclusivo de la carga de la prueba: el acreedor podrá exigir lo pactado con solo acreditar el incumplimiento (no el daño ni su extensión), pero podría exigir mayor reparación si probara más daños; por su parte el deudor incumplidor podría satisfacer un importe menor a la pena, pero habría de probar el menor montante de los perjuicios.
En el art. 534 CC se señala que la pena pactada no puede exceder la obligación principal. A la obligación principal se refieren también los arts. 532 y 533 CC. Como ya se ha indicado a propósito del art. 533, en esos dos preceptos por tal obligación se ha de entender aquella a cuyo incumplimiento se vincula el nacimiento de la obligación de satisfacer la pena. De ordinario se tratará de la obligación principal del contrato, pero podría tratarse de una obligación contractual secundaria o accesoria (por ejemplo, un deber de confidencialidad). La duda surge en relación al límite establecido en el art. 534 CC: ¿se refiere el precepto a la obligación a la que se vincula la prestación establecida en virtud de la cláusula penal o al valor del objeto de la obligación principal del contrato? Seguramente en el art. 534 CC el legislador no pensaba en el incumplimiento de deberes secundarios o accesorios sino en el de la obligación principal del contrato. La ratio del precepto es la de que no se pueda pactar una reparación que supere el valor que representa la propia prestación. El problema se plantea cuando falta un valor de mercado de la prestación secundaria, y el de la obligación de confidencialidad es un buen ejemplo. Para tales casos, el límite también habría de ser el del valor de la prestación principal del contrato.
El límite del art. 534 CC opera para todo tipo de incumplimiento cubierto por una cláusula penal. Si se trata del incumplimiento total (pensemos en una prestación principal del contrato), supone que el acreedor no podrá recibir una pena superior al valor de esa prestación (por supuesto, si había entregado la contraprestación o parte de ella la podrá recuperar).
5. ¿Cabe una pena por desistimiento? En algunos ordenamientos jurídicos (un ejemplo de ello es el español: art. 1153 CC), en la disciplina de la cláusula penal se incluye la llamada pena penitencial, que permite al deudor eximirse de cumplir la obligación pagando la pena. Sin embargo, en la doctrina se incide en que en este caso no se trata de una regulación convencional de las consecuencias del incumplimiento (que es el ámbito de la cláusula penal) sino más bien de una obligación alternativa. No cabe duda de que al abrigo del principio de autonomía de la voluntad (art. 454 CC) cabe establecer una prestación por desistimiento y así lo sienta por el propio legislador a propósito de las arras (art. 538 CC). Otra cosa es que, en materia de consumo y en determinadas circunstancias, se pueda estar ante una cláusula abusiva (art. 22 I de la Ley General de los derechos de las usuarias y de los usuarios y de las consumidoras y los consumidores de 6 de diciembre de 2013).
El alejamiento de la pena de arrepentimiento de la disciplina de la cláusula penal, determina que no sea aplicable el art. 535 CC.
Clara I. Asua González