1. Retractación. Las arras pueden cumplir una función de retracción o rectificación lícita de modo que las partes intervinientes estipulen para ellas una facultad de “desistimiento” (no de rescisión) ejercitable antes de la consumación del contrato. En este caso, la contrapartida a la facultad de ambas partes de desligarse unilateralmente del contrato será, exactamente, la pérdida económica de las arras entregadas o devolución del doble de las recibidas (multa de arrepentimiento), es decir, un desistimiento unilateral a título oneroso. A ello se refiere la jurisprudencia al reseñar que “las partes contratantes se reservan el derecho recíproco a rescindir el contrato, de ahí que también se lo conoce con el nombre de arras de arrepentimiento, porque la parte puede regresar al punto inicial y dejar sin efecto el concierto de voluntades, sobreviniendo en consecuencia la pena o castigo… Las arras penitenciales dan lugar a la retractación” (AS 0548/2019); “La norma permite que en la formación de un contrato, al efectuarse un anticipo, la misma pueda sujetarse a la figura de las arras, que tiene su efecto cuando uno de los contratantes desiste de concluir con el contrato, dicho desistimiento se encuentra descrito en el art. 537 (rectius 538) del Código Civil cuando describe que las partes se encuentran facultadas a rescindir del contrato; si desiste el que las dio pierde el anticipo que fue descrito como arras, si desiste el que las recibió devuelve el doble del anticipo” (AS 866/2018).
Esta posibilidad deriva del ejercicio de la autonomía de la voluntad por la que se puede convenir libremente la facultad de desistimiento y la función de las arras en su ejercicio (art. 454 CC). Las arras cuya funcionalidad no se ha especificado no facultan en ningún caso para desistir lícitamente del contrato, de modo que, si las partes convienen la entrega de arras sin asignar carácter de contraprestación de la facultad de desistimiento del contrato antes de su consumación, la ley presume que se trata de arras penales (y confirmatorias) conforme al artículo precedente. La situación cambia cuando, habiendo mediado arras, en el contrato se estipula un “derecho recíproco” (del tradens y del accipiens) para desistir del contrato y, en consecuencia, del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido, las arras penitenciales constituyen una aportación funcional integrada como elemento estructural esencial en la configuración del derecho de desistimiento y de carácter bilateral.
2. Disposición expresa. La norma legal comentada es necesaria por la importancia jurídica del supuesto que envuelve al precepto: previsión del derecho a desistir que rompe la regla general sobre la eficacia del contrato (art. 519 CC). Al aceptarse que las arras no tienen siempre la misma significación y se entregan para distintos fines, es necesario que, de manera clara y evidente mediante un pacto accesorio, conste la voluntad de las partes sobre la finalidad, carácter y efectos que quisieron dar a las arras, es decir, resulta preciso deducir (y presumir) que las partes convinieron, en este caso, disponer unas arras con carácter penitencial. Cuando la estipulación del derecho de desistimiento va acompañada de la entrega de una suma de dinero u otra cantidad de cosas fungibles se constituyen arras penitenciales que, a diferencia del depósito confirmatorio, ya no funcionan como compensación de daños por la no ejecución del contrato, sino como “contraprestación” por el desistimiento por voluntad unilateral.
El texto legal exige que, cuando en el contrato concurran arras, se haya “reservado” el derecho de desistir del mismo, es decir, explicitado sin duda esa facultad de retraerse del convenio. El contenido de esta voluntad manifestada por las partes debe referirse a los elementos funcionales y finalistas de las arras. Así, las arras son regularmente de carácter confirmatorio y debe reconocerse ese carácter siempre que las partes no se hayan reservado convencionalmente el derecho de desistimiento mediante su estipulación; especialmente debe presumirse en el silencio de las partes o cuando la fórmula convencional es equívoca.
Ahora bien, para ello no es suficiente la mera denominación de “penitencial” de las arras adoptada por los contratantes, sino que su configuración como tales requiere la conclusión explícita del acuerdo de desistimiento para el pago de la cuantía estipulada. Determinar el carácter penal (y confirmatorio) o penitencial que las partes pretendían dar a las arras es una tarea que corresponde al juez. Para ello deberá investigar la intención real de las partes mediante el examen de la regulación contractual en su integridad, con motivación exhaustiva, y libre de interpretaciones arbitrarias, irrazonables, ilógicas o contrarias a algún precepto legal.
En relación a la estipulación del objeto de las arras, si bien las partes pueden convenir la especie correspondiente a la señal, a falta de disposición expresa, las arras son de género y se refieren al dinero o cosa fungible “señalados” en el artículo precedente que resulta aplicable por analogía.
3. Carácter excepcional. Como principio típico, se ha señalado, la ley, a falta de disposición voluntaria, otorga a las arras una cualidad y funcionalidad penal (y confirmatoria). En caso de duda prevalecerá dicha calificación legal y, por ello, las arras penitenciales serán de carácter excepcional. En consecuencia, será restrictiva la interpretación de la cláusula contractual de la que resulte esa voluntad indubitada de las partes para establecerlas. De ello se sigue que debe resultar acreditada la voluntad contractual, confiada a la valoración incuestionable del juez, de que las partes han querido reservarse convencionalmente, mediante las arras, el derecho a desistir del contrato.
En cualquier caso, también resulta plenamente aplicable la legislación de defensa de los consumidores y usuarios, y el principio de favorabilidad conforme al cual, “en caso de duda, la Ley y las estipulaciones convenidas se aplicarán en la forma más favorable a las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores” (art. 6.6 Ley General de 6 de diciembre de 2013).
4. Régimen y efectos jurídicos. El pacto convenido concede un derecho específico a desistir y desligarse del contrato, normalmente, a ambas partes para que tengan la facultad de ejercitarla en el plazo estipulado (dies ad quem) o, a falta de estipulación, hasta el momento de la consumación del contrato. El ejercicio del derecho requiere, conforme a los principios generales, la comunicación de la decisión a la contraparte; y disuelve legalmente el contrato de modo que no puede configurarse como un incumplimiento. En consecuencia, el que ha entregado las arras y desiste provoca que el adquirente (depositario) adquiera la propiedad de las mismas; si el que desiste es el que las ha adquirido, asume el compromiso (obligación) de devolverlas duplicadas.
De los consecuentes efectos jurídicos de ese marco general se desglosan las siguientes derivaciones:
a) Al tratarse de un desistimiento legítimo por acuerdo, este instrumento se integra en el grupo de los desistimientos convencionales y, por tanto, sometido al régimen general de los desistimientos unilaterales (art. 525 CC), al margen del régimen de las facultades resolutorias que en su caso pudieran hacerse valer. El régimen general del desistimiento unilateral es aplicable a las arras penitenciales de modo que, salvo pacto, las arras penitenciales autorizan a desistir antes del comienzo de la ejecución del contrato y, en los de ejecución continua o periódica, puede desistirse posteriormente, pero sin efecto sobre las prestaciones ya cumplidas o en curso.
b) En cambio, al no tener carácter penal, en el ejercicio de la acción declarativa del derecho al desistimiento no procede la facultad moderadora del juez para disminuir equitativamente la cuantía de la penalidad (art. 535 CC).
c) Las arras penitenciales no pueden tener efectos más allá del ámbito estrictamente convencional. Por ello, si el contrato principal decae por imposibilidad sobrevenida u otra causa, la señal penitencial pierde su naturaleza, se vuelve indebida y debe ser devuelta.
d) Si hablamos solo de las arras penitenciales conforme a la configuración de la ley, están ligadas al desistimiento unilateral a favor de ambas partes de modo que, para que el desistimiento sea unilateral, las partes deberán acordarlo expresamente con ese carácter.
e) Cuando ninguna de las partes desista, aun tratándose de arras penitenciales y por aplicación analógica, éstas cumplirán la funcionalidad prevista para las confirmatorias de atribuir la señal a la prestación debida.
f) A diferencia de lo que sucede en materia de las arras penales por incumplimiento, como en este caso no se requiere indagación alguna, el juez se limitará a tomar nota del ejercicio del derecho de desistimiento y ordenar, conforme a lo convenido, el pago de la contraprestación solicitada por la contraparte cuando haya que devolverlas duplicadas.
g) Cuando la contraparte se oponga al desistimiento, el retractante deberá ejercitar acción declarativa del derecho al desistimiento para que el demandado haga suyas las arras y se declare que no tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato (que acaso puede haber instado por vía reconvencional). Una vez consumado el contrato no cabe acción declarativa del derecho, pero, en su caso, sí la acción resolutoria por incumplimiento (art. 568 CC).
h) El titular de la facultad de desistimiento puede paralizar la demanda de cumplimiento que se le formule ejerciendo este derecho por la vía de la acción o reconvención en los casos de “mora”. Sin embargo, no puede paralizar la petición de resolución por “incumplimiento” que, de ser acogida, por el efecto retroactivo de la sentencia al momento de la demanda, hace ineficaz la declaración de desistimiento comunicada en tiempo posterior.
Mikel Mari Karrera Egialde