1. Puntualización terminológica. La imprecisión técnica en el uso de los términos jurídicos no es inhabitual en los textos codificados. En este sentido, como señala el Tribunal Supremo de Justicia en el ámbito de las arras confirmatorias, “el término de “rescindir” inmerso en el párrafo en estudio, no implica que deba plantearse una acción rescisoria… Se entiende que la pretensión versa sobre resolución del contrato por incumplimiento voluntario de su contraparte y el reclamo sobre las arras, pues lo que se busca es que la autoridad judicial declare el incumplimiento de una prestación, la misma no se encuentra en los supuestos para la acción rescisoria del contrato, sino en la resolución del contrato” (AS 0992/2019). Precisamente, la incorrecta dicción utilizada por esta norma no la convierte en una facultad de rescisión sometida a las normas relativas a la acción rescisoria de los contratos (arts. 560–567 CC), sino que se refiere al “desistimiento” o denuncia voluntaria de los contratos.
2. Los contratos de ejecución continuada y la autonomía de las obligaciones. Las bases fácticas de la disposición requieren, primero, determinar la naturaleza del contrato en su calidad de fuente creadora de obligaciones. Por un lado, a las obligaciones que emanan del contrato puede añadirse, voluntaria o legalmente a modo de elemento circunstancial, un plazo inicial de ejecución; y, por otra parte, el contrato puede ir generando periódicamente, conforme a lo pactado (fechas determinadas o criterios de determinación), sucesivas obligaciones autónomas, y ello con independencia de la vinculación (recíproca, accidental, accesoria o subsidiaria) que por su carácter puedan tener entre sí todas esas obligaciones contractuales creadas. En todos esos supuestos es evidente que concurre un lapso temporal inevitable entre la perfección del contrato y su consumación. El tiempo no es solo una referencia de ejecución, sino que, habitualmente, se configura como un elemento principal en la satisfacción de los intereses de los contratantes que pretenden una ejecución en plazo o una durabilidad temporal. La disposición alude a esta segunda circunstancia, en tanto el tiempo del cumplimiento en las obligaciones a plazo o a término se somete a su propio régimen específico (arts. 311 a 315 CC).
En los contratos de ejecución continuada el tracto inherente al propio carácter de la relación jurídica puede ser continuo o sucesivo. El tracto continuo se caracteriza por ser una “unidad duradera” en que la ejecución de la prestación (el deber) se prolonga en el tiempo sin fragmentarse (por ejemplo, es lo habitual en las obligaciones negativas). El tracto sucesivo, por su parte, fracciona el objeto de la obligación en diversas “prestaciones periódicas” configurando bien una unidad fraccionada (por ejemplo, el pago del precio a plazos), o bien varias prestaciones autónomas que constituyen obligaciones individualizadas (por ejemplo, el pago mensual de la renta).
3. El contenido voluntario de la facultad de desistimiento. El carácter dispositivo de la norma presenta una doble vertiente. Por una parte, la disposición alcanza solamente a los supuestos en que la facultad de desistir haya sido pactada voluntariamente, de modo que quedan fuera de su contorno los supuestos de desistimiento autorizados y regulados legalmente (caso paradigmático de los contratos de trabajo). Por otro lado, la disposición parte de la premisa de que en el contrato se haya otorgado autorización a una de las partes para desistir o denunciar el contrato; solo a partir de tal premisa establece reglas para el caso de que, sobre esa autorización, no se haya acordado otra cosa.
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad (art. 454 CC), es lícito conceder a una o ambas partes la posibilidad tanto de poner en vigor el contrato (opción), como la concreción de la facultad de desistimiento unilateral (si voluero). La finalidad habitual que pretenden las partes con el desistimiento es evitar vinculaciones contractuales indefinidas o imperecederas. De esta forma, el desistimiento se configura como una vicisitud extintiva que deshace la relación contractual mediante la voluntad unilateral del interesado, manifestada después del perfeccionamiento del contrato y, en este caso, autorizada por disposición convencional otorgada a una de las partes contratantes. Esta facultad de dejar sin eficacia un contrato válidamente constituido equivale, ciertamente, al apartamiento voluntario de un negocio jurídico ya en ejecución, es decir, al desistimiento. La mera declaración de voluntad en ejercicio de dicha facultad otorgada contractualmente es suficiente para que surta los efectos oportunos, sin necesidad de acreditar ninguna causa (ad nutum). El titular de la facultad tiene plena disponibilidad para su ejercicio; de hecho, la norma legal que fija criterios supletorios de la voluntad de los contratantes no queda contradicha cuando los particulares usan dicha facultad libremente porque la ley admite ser utilizada de aquel modo.
En cuanto a la declaración de voluntad, lo normal es prever en el contrato determinados requisitos para su manifestación relativos al plazo (por ejemplo, con un preaviso temporal) y a la forma (por ejemplo, por conducto fehaciente). Una vez ejercitada, sus efectos se producen a futuro desde ahora (ex nunc) de modo que el desistimiento no incide sobre las prestaciones ya ejecutadas o cuya ejecución haya sido iniciada y estén en curso de realización. Su ejercicio, siempre salvo pacto en contrario, no lleva aparejado ningún resarcimiento (indemnización) entre las partes por los eventuales perjuicios que pudieran acreditarse. Ahora bien, en el Código se contemplan también algunas expresiones “específicas” de esta facultad en la pena facultativa, multa penitencial o “dinero de arrepentimiento”, que permite al deudor liberarse de la obligación abonando la pena, o en las arras penitenciales, que son un medio lícito de desistir mediante la pérdida o restitución doblada (arts. 532 a 538 CC).
4. El ejercicio de la facultad de desistimiento. La declaración de desistimiento unilateral tiene carácter “excepcional” respecto de la regla general consensual para constituir, modular y extinguir la relación contractual. Como se ha señalado anteriormente, la derogación del contrato (de la ley privada) solo cabe por la voluntad de todas las partes contratantes: consentimiento mutuo (art. 519 CC). Sin embargo, junto al mutuo disenso, el contrato también puede extinguirse por la voluntad de una de las partes contratantes sin que concurra el consentimiento de la otra, pero para ello es indispensable la previsión convencional y la declaración expresa (el ejercicio) del facultado.
Por lo que hace a este ejercicio de la declaración de desistimiento unilateral, su manifestación expresa debe ir acompañada de:
a) La buena fe objetiva del ejerciente. El ejercicio de la facultad de desistir del contrato no puede ser ni abusivo, ni arbitrario. El Código dispone que el contrato debe ser ejecutado de buena fe (art. 520 CC) y, justamente, el ejercicio de la facultad de desistimiento entra en el ámbito de la propia ejecución del contrato vigente hasta su efectiva consumación o extinción. De esta manera, se exigirá un modelo de conducta acorde con lo esperable y razonable en el marco de la utilidad del contrato para las partes y de los deberes de cooperación entre los contratantes, lo que debe materializarse en un comportamiento adecuado y serio en la finalización de la relación contractual.
b) La notificación fehaciente a los interesados. En aplicación del citado principio de buena fe contractual, el acto jurídico del ejerciente de la facultad de desistimiento el contrato debe hacerse saber al resto de contratantes a los efectos de defensa de sus derechos e intereses mediante otro acto adicional de comunicación. Para realizarlo, obviamente, serán válidos tanto los cauces judiciales como los extrajudiciales que hagan fe en juicio (fidem faciens) en que consten la fecha, el contenido y la recepción del aviso.
Su efecto propio se configura como un modo de extinción de las obligaciones, si bien no se encuentra explícitamente anunciada en la lista que los señala (art. 351 CC).
5. La regla legal. La disposición tiene carácter de regla subsidiaria de interpretación de la voluntad de las partes. Establecida la cláusula que concede la facultad de desistimiento voluntario y siempre que no se especifique otra medida, la ley establece el momento en el cual puede ejercitarse dicha facultad. Precisamente, en el transcurso de un contrato en ejecución, no antes, y con efectos únicamente respecto de las obligaciones aún no nacidas. Esta última regla deriva del carácter excepcional de la norma que deriva en una interpretación restrictiva de su ámbito de aplicación: no se aplicará a las obligaciones ya nacidas, pero sometidas a condición suspensiva.
Es conveniente subrayar que el uso de esta cláusula está muy extendido en la contratación en masa de bienes y servicios de consumo. En esos casos, hay que partir de la habitual predisposición de la cláusula o formularios contractuales por alguna de las partes que, en caso de duda, se interpretan en favor del otro (arts. 518 CC y 817 Ccom). De seguida, las reglas voluntarias y codificadas se ven sometidas a la legislación especial sobre consumo que, con carácter imperativo, advierte y castiga las cláusulas abusivas. La estipulación que permite al profesional desistir “discrecionalmente” del contrato celebrado con el consumidor mediante cláusulas no negociadas adquiere perfil de cláusula abusiva si se configura como una correspondencia de total desventaja y desigualdad del consumidor frente al proveedor. Expresamente se dispone que son cláusulas abusivas “las que establezcan a favor del proveedor, la facultad unilateral de modificar los términos del contrato de consumo o servicio, previamente suscrito” (art. 22.II.b de la Ley n.º 453, de 4 de diciembre de 2013); con más razón si se trata, no solo de modificar, sino que poner fin a la relación contractual que en realidad es una modificación extintiva. Parece una opción intencional del legislador frente a una cláusula que debe estimarse abusiva por causar siempre un desequilibrio en las posiciones contractuales que provoca un significativo perjuicio al consumidor; con ello prescinde del eventual desistimiento unilateral como cláusula “posiblemente” abusiva. Otro análisis aparte y diferenciado requieren los supuestos en que haya justa causa, reciprocidad o bilateralidad a desarrollar en el ámbito propio del Derecho de consumo; es decir, la existencia de causas objetivas, suficientes y válidas que permitan considerar ajustada a Derecho la extinción del contrato de consumo.
Mikel Mari Karrera Egialde