1. Seña o arras. La señal que se da a alguien cuando se hace algún ajuste, arreglo o pacto con esa persona también se denomina, aunque ya en desuso, “caparra” (caput-arrha); término que ha adoptado el lenguaje jurídico italiano y del cual deriva, igualmente, acaparar (accaparrare, es decir, adquirir y retener algo). Por otro lado, vinculado a los términos griego erabon y latino arrhabo deviene el apenas esgrimido de “arrabón”. Todas utilizadas en la lengua castellana para designar el mencionado indicio (seña o arra) del entendimiento convenido entre dos partes.
La seña o arras se refieren al “señalamiento” que involucra el anticipo del “precio” (lo que implica que aquél sea inferior a éste) que, a la par, representa naturalmente la prueba de celebración del contrato (confirmación); o el importe de la “penalidad” convencional a modo de garantía del cumplimiento (pena por incumplir), o de concesión de la facultad de desligarse del contrato (penitencia o resarcimiento por desistir). De este modo, junto a la cláusula penal, se contemplan arras penales, además de confirmatorias y penitenciales, y la señal es el hecho que materializa el vestigio o rastro objetivo como medio de alcanzar un propósito concerniente a la dinámica de la observancia del tenor del contrato.
Justamente, el legislador establece la disciplina conjunta de la cláusula penal y de las arras (penales y confirmatorias) sobre todo por la posición sustancialmente cautelar que presentan ante la obligación de indemnizar el daño por incumplimiento de la obligación principal. Ambos instrumentos jurídicos tienen, como función común y fundamental, generar, por un lado, un arbitrio privado en caso de previsión (o ausencia) de daños indemnizables; y, por otro, una determinación preventiva del monto de los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligación principal o (para la cláusula penal) de la violación de un deber legal. Situados ya dentro del marco propio de las arras, mientras que la señal inicial (penal y confirmatoria) tiende a reforzar la obligación principal y afecta a la obligación de pagar la indemnización, las arras penitenciales, por su parte, operan al margen de una (hipotética) obligación de pagar una indemnización por incumplimiento.
2. Entrega de cosa fungible. En esta norma se viene a regular la configuración jurídica de lo que uno de los contratantes “entrega” al otro en el momento de la celebración del contrato. Las arras consisten, necesariamente, en una entrega real de la señal entendida como toda actividad material jurídicamente relevante a efectos de producir una verdadera “tradición” (transferir la posesión legítima). Esta circunstancia diferencia a las arras de la cláusula penal comentada en los artículos precedentes; si bien ambas instituciones presentan similitud en sus funcionalidades, la cláusula penal se configura, en cambio, con carácter de “relación obligatoria”, es decir, como compromiso de realizar una determinada prestación para garantizar o asegurar otra obligación principal.
El objeto de esa entrega en las arras ha de ser cualquier cosa de naturaleza fungible (art. 78 CC), si bien, dentro de las cosas de dicha categoría o cualidad, en la práctica negocial lo acostumbrado (preferencia casi absoluta) será recurrir a una “suma de dinero” como cosa fungible por su carácter fácilmente reemplazable e inagotable por excelencia. Con ello se facilitan y viabilizan de modo aritmético en la práctica económica las eventuales operaciones de compensación (art. 366 CC).
La entrega se establece como requisito esencial de las arras por lo que no es suficiente la mera promesa de entregarlas; y debe realizarse, no antes de la perfección del contrato, sino coetáneamente a su celebración o posteriormente antes de su consumación. Mediante el acto de la traditio se formaliza el denominado “pacto arral” (elemento accesorio) cuyo contenido consiste en la estipulación agregada al contrato principal perfeccionado por el cual una de las partes (tradens) entrega a la contraparte (accipiens) dicha cosa fungible con la finalidad que la voluntad consensual, en virtud del principio de libertad contractual, asigne a dicha traslación posesoria para atender los intereses perseguidos por los contratantes en la dinámica de su relación patrimonial. En definitiva, las arras presentan naturaleza “real” y carácter de “depósito” hasta que despliegue los efectos asignados (convencional o legalmente). Si la entrega se realiza a un tercero, no son propiamente arras, sino que se configura un depósito de caución.
3. Funcionalidades. Tal como se ha adelantado antes, las arras pueden desempeñar, aislada o cumulativamente, tres eventuales funciones que determinan, a su vez, otras tantas clases de arras:
A) Arras confirmatorias. La entrega de la señal se corresponde con el pago o anticipo “a cuenta del precio” de modo que constituye, a su vez, la manifestación formal y validación de la perfección de un contrato con fuerza vinculante por constar ya un principio o inicio de ejecución. Con la entrega de la señal, la voluntad de las partes instaura una regla convencional de imputación o aplicación del pago (arts. 316–318 CC) que acredita y revela, necesariamente, primero la seriedad del compromiso y luego la firmeza del contrato generador de la obligación a cuyo pago se aplica la entrega de la cosa fungible. En definitiva, las arras son señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio, y cumplen, estrictamente, una función probatoria de la perfección del contrato fortaleciendo su existencia; aunque, en la realidad social y económica actual, esta última función está muy aminorada por el uso de otros medios probatorios.
B) Arras penales. De modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal, las arras establecidas por los contratantes funcionan como resarcimiento anticipado para el caso de “incumplimiento” de las obligaciones contractuales causando daños y perjuicios, y siempre con la posibilidad alternativa de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida o solicitar que se resuelva el contrato con resarcimiento del daño. Las arras penales constituyen una garantía del cumplimiento de modo que se pierden o se devuelven duplicadas si el contrato se incumple.
C) Arras penitenciales. La entrega de la señal se concibe a manera de “multa correlativa” al derecho concedido a las partes intervinientes para permitir desligarse libremente de la relación jurídica, es decir, el “desistimiento” unilateral del contrato a su arbitrio desde el momento de su perfección hasta su consumación. De este modo, el ejercicio de la facultad de desistimiento tiene por única consecuencia la activación del correlativo sacrificio equivalente que se materializa en la pérdida de la cantidad entregada o devolución duplicada de la recibida (dinero de arrepentimiento).
4. Estipulación. De partida, las arras pueden pactarse en todo tipo de contratos en el momento de su perfección, no en la fase precontractual de tratos preliminares, de modo que solo tendrán vigor como tales cuando estén incorporadas a un contrato válido y eficaz. Luego, al amparo de la libertad contractual expresamente consagrada en el sistema codificado (art. 454 CC), la voluntad de las partes puede, en todo caso, instituir una “estipulación diferente” de la prevista por esta norma legal dispositiva.
De esta conformidad convencional proviene la trascendencia de que las partes intervinientes hagan constar, de manera clara, la funcionalidad que pretenden dar a las arras, es decir, la determinación meridiana de su carácter y sus efectos. Su naturaleza dispositiva estimula la existencia de múltiples figuras de arras en la práctica comercial. Por ello, una vez establecido el pacto arral en el contrato principal, la cuestión se incrusta en el terreno de la “interpretación” de la disposición voluntaria y, en este espacio, las dudas que puedan surgir en relación al contenido y finalidad de las arras han de resolverse utilizando, justamente, las normas de interpretación de los contratos en orden a precisar la intención de las partes relativa al alcance y la eficacia del pacto, verificando especialmente las “circunstancias del contrato” y las “cláusulas de uso no expresadas” (arts. 510–518 CC). En el ámbito de los “derechos de las usuarias y los usuarios y de las consumidoras y los consumidores”, hay que atender a su normativa especial que establece un régimen de garantías, para un consentimiento no viciado, mediante precauciones legales imperativas en los contratos de adhesión, cláusulas abusivas y prácticas comerciales abusivas (arts. 19-23 Ley General de 6 de diciembre de 2013).
Por tanto, conforme a este régimen voluntario, no existe una conexión inmediata o automática entre incumplimiento y destino de las arras en tanto las partes, conforme a su intención, pueden modular o descartar dicha vinculación. De hecho, es posible pactar arras cumulativas en las que confluyen la función de garantía y la función de valoración del daño por incumplimiento. Justamente, a falta de estipulación al respecto, la disposición comentada asigna a las arras la doble funcionalidad confirmatoria y, fundamentalmente, penal.
5. Régimen legal subsidiario en caso de cumplimiento contractual. Si en el momento de la perfección del contrato una de las partes (tradens) entrega a la otra (accipiens) dinero o cosa fungible, en caso de cumplimiento las arras deben imputarse a la prestación debida o, en su caso, devolverse.
En defecto de pacto, las arras no intervienen en la vigencia y valor jurídico del contrato, pero sí presentan utilidad en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes al operar como un instrumento de autoprotección. Precisamente, en el cumplimiento y observancia del contrato, las arras tendrán la consideración fisiológica de ser anticipos a cuenta del precio y, por derivación lógica, reciben el carácter de las arras confirmatorias a efectos probatorios de la perfección del contrato cuando falten otras pruebas. En este supuesto, se transmite el derecho de propiedad de la cosa fungible dada en depósito del patrimonio de quien la da al patrimonio de quien la recibe y determina la correspondiente reducción de la prestación del deudor, que tiene derecho a deducir las arras del importe de la deuda sin que se devenguen intereses para ninguno de los contratantes.
El régimen legal asigna a las arras una funcionalidad múltiple ajustada al escenario que presenta la consumación contractual. Desde el eclecticismo, la presencia de arras (confirmatorias) en el vínculo contractual, junto a su función autónoma de “confirmar” el contrato y “adelantar” la prestación, adquiere su verdadera trascendencia jurídica en la perspectiva de la coacción indirecta sobre el deudor ante el eventual incumplimiento de las obligaciones establecidas para “compensar” los daños y perjuicios ocasionados, y así facilitar su liquidación, acorde con lo que se va a mostrar a continuación.
6. Régimen legal subsidiario en caso de incumplimiento contractual. Si la parte que entregó las arras incurre en incumplimiento, la otra puede resolver el contrato reteniéndolas; si la parte que las recibió es la incumplidora, la otra puede resolver el contrato y exigir el doble de las arras. Sin embargo, si la parte no incumplidora prefiere pedir la ejecución o resolución del contrato, la indemnización del daño se rige por las reglas generales. Señala la jurisprudencia que “la determinación de las arras es una pena convencional que suple la cuantificación de los daños y perjuicios por el incumplimiento de la parte que decidió rescindir el contrato, pues se imputa la sanción a la parte que desiste de concluir el contrato (rectius incumplir obligaciones contractuales); empero de ello, si el contratante estima que el daño causado es superior al monto descrito por las arras, puede solicitar la resolución del contrato y el resarcimiento del daño, prescindiendo de las arras, para lograr una cuantificación del daño superior al fijado por las arras. Debe constar que no se puede solicitar simultáneamente la consignación de las arras y el pago de daños y perjuicios, ello es ambivalente” (AS 866/2018).
En el ámbito de los mecanismos diseñados para garantizar el cumplimiento, las arras pueden servir también para valorar el daño derivado del incumplimiento. Salvo que las partes hayan establecido otra cosa, en el supuesto patológico de que haya incumplimiento por una de las partes, no así si ambas son incumplidoras en el caso de prestaciones recíprocas, la otra parte ostenta la facultad de “resolución” (no de rescisión ni desistimiento) haciendo valer las arras como compensación de todos los perjuicios causados (del valor de la prestación incumplida y de los eventuales daños generados). La incorrecta dicción no la convierte en una facultad de rescisión sometida a las normas relativas a la verdadera acción rescisoria de los contratos (arts. 560–567 CC). En este sentido, como señala el Tribunal Supremo de Justicia, “el término de “rescindir” inmerso en el párrafo en estudio, no implica que deba plantearse una acción rescisoria… Se entiende que la pretensión versa sobre resolución del contrato por incumplimiento voluntario de su contraparte y el reclamo sobre las arras, pues lo que se busca es que la autoridad judicial declare el incumplimiento de una prestación, la misma no se encuentra en los supuestos para la acción rescisoria del contrato, sino en la resolución del contrato” (AS 0992/2019). En tal caso las arras cumplen una función meramente “penal”, es decir, con exclusión del derecho a la indemnización de los perjuicios reales causados por el incumplimiento que justificó la resolución (art. 339 CC) al considerarse que ya están “prejuzgados” (estimados anticipadamente) los daños que pudieran reclamarse.
Sin embargo, esta facultad legal alternativa (nunca acumulativa salvo pacto) no descarta la preferencia por exigir las pretensiones originarias, esto es, bien el cumplimiento forzoso in natura (en la forma pactada) (al que se imputarán las arras) o bien la resolución del contrato (por cláusula voluntaria o disposición legal), con los efectos correspondientes a cada situación, en ambos casos con el resarcimiento del daño. Entonces las arras no tienen otra finalidad distinta de la confirmatoria que de modo natural corresponde a todas las arras, es decir, conservan su función de garantía mientras no concluya el procedimiento de liquidación de daños y perjuicios derivados de alguna de aquellas opciones. El incumplimiento contractual sitúa a la parte afectada en una disyuntiva: resolver el contrato haciendo valer las arras como resarcimiento (arras penales sustitutivas que valoran el daño), o bien, renunciando al citado derecho de resolución, someterse al régimen general del incumplimiento y del resarcimiento de daños independientemente de las arras. En este caso, éstas pierden la función delimitadora a tanto alzado y predeterminada de la pretensión de indemnización a la cantidad convencionalmente establecida en el contrato y, en consecuencia, pierde la causa de su pago (entrega), de manera que su devolución queda vinculada, tras la resolución contractual, a los efectos restitutorios de lo prestado y a la reparación del daño total sufrido, siempre y cuando se pruebe su existencia y cuantía. En suma, las arras pierden su finalidad penal y adquieren relevancia como garantía para la realización de la pretensión de indemnización o de anticipo de los daños y perjuicios que posteriormente se determinarán y liquidarán, a efectos de compensación con el crédito de indemnización.
De esta manera, la ley establece la funcionalidad típica cardinal de las arras en el Derecho boliviano: facilitar una elección adicional de carácter “penal” al que soporta el incumplimiento determinando así la extinción ope legis (por ministerio de la ley) de todos los efectos jurídicos del contrato y de las consecuencias de su incumplimiento. El hecho de la existencia de arras no puede desmejorar la condición del acreedor respecto de la situación en la que aquéllas no están presentes. Tanto en un caso como en otro, el acreedor mantiene los mecanismos de defensa de su derecho de crédito mediante la exigencia del cumplimiento de la prestación o, en su caso, la facultad de resolución de las obligaciones debidas. La concurrencia de arras se configura, así, como un elemento (opción) y valor (penal) en favor del acreedor que surge como un añadido al régimen general que la ley en ningún caso pretende solapar o desfigurar. Por ello, las arras, en realidad, se destinan típicamente, salvo pacto en contrario, a garantizar el cumplimiento de las prestaciones debidas de tal modo que su incumplimiento dará derecho, sin afectar al régimen general, a una nueva opción al creedor: que las considere penales para cuando ya no le interese la petición de cumplimiento de la prestación o, acaso, tenga dificultades en la acreditación o en la valoración de los daños derivados del incumplimiento, de modo que prefiere la liquidación anticipada y convencional a tanto alzado del daño sin necesidad de prueba para evitar un juicio contencioso. Al configurarse legalmente con carácter facultativo, el efecto resolutorio y penal exige su ejercicio explícito (constitutivo) mediante intimación o requerimiento judicial.
Esta disposición legal subsidiaria tiene su mayor alcance práctico en los supuestos del ejercicio de la facultad de resolución por incumplimiento en las obligaciones vinculadas con sinalagma. Efectivamente, los efectos de las arras confirmatorias solo pueden insertarse en un contrato del que se derivan obligaciones para ambas partes porque, de lo contrario, la entrega de aquéllas no puede desempeñar su función peculiar de coacción indirecta a cumplir tanto para el sujeto que las da como para el que las recibe. El perjudicado por el incumplimiento puede optar entre la resolución o el cumplimiento del contrato, al amparo del art. 568 CC, y, en ambos casos, la reclamación de la indemnización por los daños y perjuicios realmente ocasionados y acreditados (reparación integral). Pero, además, el perjudicado, a su arbitrio e interés, tiene la opción de hacer valer las arras en su vertiente penal como resarcimiento de daños y perjuicios resultantes del incumplimiento sin que pueda, por tanto, reclamar mayores daños. Se configura un instrumento especial de extinción del contrato vinculado a la estipulación de arras y al requisito necesario del incumplimiento de la otra parte contratante, y entendido como la determinación convencional del daño indemnizable; la opción puede ejercerse incluso cuando la resolución misma se haya producido por ley. Si en el mismo contrato, además de las arras, se estipula una cláusula penal, esos daños adicionales se determinan automáticamente en el quantum (cuantía) previsto como pena, que tiene la función de limitar la compensación por daños por adelantado cuando se prefiera solicitar la ejecución o la resolución del contrato.
Ahora bien, lo que no es viable es amparar que cualquier incumplimiento genere la aplicación de dicho régimen porque cualquier operación jurídica está sometida al imperio de la teoría general de las obligaciones donde se dispone el régimen sobre la dinámica del cumplimiento de las mismas. En este sentido, la resolución ejercitada por una de las partes puede ser impugnada por la otra y serán los tribunales los que decidirán su ajuste y sus consecuencias conforme a la imputabilidad e importancia del incumplimiento. A tales efectos, el incumplimiento debe tener la esencialidad suficiente para entender, a criterio del juez, que alcanza un grado de gravedad bastante que confirme la frustración del fin del contrato y justifique la ruptura de la relación en contra del principio de conservación de los contratos; es decir, el juez debe tener en cuenta la incidencia real del incumplimiento sobre el sinalagma contractual y verificar si, en consideración a ese incumplimiento o retraso en la ejecución, el contrato ha perdido su utilidad económica para la contraparte. Asimismo, el juez puede emplear su facultad moderadora para disminuir “equitativamente” la cuantía de la pena para adaptar, en su caso, el contenido contractual al criterio de equidad (art. 520 CC) y para atender las circunstancias de cada supuesto en razón de su naturaleza penal (art. 535 CC).
7. Devolución. Las arras crean una “obligación condicional” mientras no haya consumación del contrato, consistente en el deber para quien las recibió de devolver una cantidad igual a la recibida. Ello sucede si (condición) el contrato se extingue por imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación no imputable al deudor (art. 351.6) o por mutuo consentimiento. Justamente, por el carácter accesorio de las arras, la causa de la transmisión realizada se disipa, el pago revierte en indebido y, por tanto, sujeto a restitución (art. 963 CC); por la misma razón, la nulidad del contrato principal (título que justificó la entrega) alcanza al pacto arral privándole de causa y originando, también, la obligación de devolución.
Mikel Mari Karrera Egialde