Introducción.

El Capítulo V, nominado genéricamente de la ausencia, y cerrando el Título I referido a las personas individuales, recoge tres situaciones cuyo elemento común es, además de la no presencia física de la persona de un determinado lugar (domicilio, residencia o morada), la imposibilidad de establecer con ella un régimen de comunicación suficiente que pueda hacer frente a la necesidad de atención de sus relaciones jurídicas, tanto de carácter personal, como patrimonial. Así, estableciendo un distinto grado de inmisión en su esfera jurídica según las circunstancias (p. ej., tiempo de desaparición, necesidad y urgencia en la atención de determinados asuntos, acontecimientos luctuosos en que se ha visto involucrado…), se pueden distinguir tres situaciones: una primera, basada en la mera desaparición en los términos que se verán a continuación, y que se caracteriza por la necesidad de atender determinados asuntos del desaparecido, so pena de perjuicio, y sin cuestionar la existencia del sujeto (Sección 1ª, art. 31 CC); una situación de desaparición cualificada, prolongada, que, aun siendo temporal y provisional, va a suponer importantes consecuencias en la esfera patrimonial del ausente (Secc. 1ª, arts. 32–38 CC), y en tercer lugar, mediando una presunción de muerte de la persona desaparecida, se irrogarán efectos propios al de la muerte física, algunos con carácter estable, pero siempre teniendo en cuenta la posibilidad de que reaparezca la persona, y la necesaria restitución a su situación jurídica anterior (Secc. 2ª, arts. 39–46 CC).

Por último, la Sección 3ª regula los derechos eventuales que afectan al desaparecido, en cualquiera de las situaciones más arriba apuntadas, y que parten de la necesidad de probar que la persona existía en el momento del nacimiento del derecho, sea inter vivos (entre vivos) como mortis causa (por causa de muerte)

Juan A. Tamayo Carmona

1. Noción de desaparición.

Sin perjuicio de que la Sección se rotule “De la declaración de ausencia”, es preciso delimitar la situación de mera desaparición, de la de ausencia, en cuanto desaparición cualificada en los términos del art. 32 CC: por la primera, se parte de la idea de la imposibilidad – o dificultad– de entrar en comunicación con la persona que no se está localizada –o en su caso, ilocalizable–, ante la necesidad de hacer frente determinadas relaciones jurídicas que no admiten demora, sin que ocasionen perjuicio; por la segunda, ante la concurrencia de determinadas circunstancias –a saber, principalmente el transcurso del tiempo sin noticias del desaparecido–, se estabiliza la adopción de medidas, tanto en protección de su patrimonio, como de los derechos y expectativas de terceros; patrimoniales y no patrimoniales. Hay que retener que no existe incertidumbre, al menos jurídicamente relevante, sobre la vida del desaparecido, pudiendo ser titular de derechos eventuales.

El art. 31 CC parece encontrar como modelo normativo el actual art. 48 del CC italiano, aunque presenta notables diferencias, tanto en lo que concierne a la legitimación activa para solicitar la adopción de medidas, como la funcionalidad de las mismas.

2. Efectos de la situación de desaparecido.

En este primer estadio de la ausencia, la principal consecuencia será el nombramiento de un representante interino, que aborde aquellos asuntos que requieran atención de carácter principalmente patrimonial, aunque en principio tampoco cabría excluir aquellos de naturaleza no estrictamente patrimonial, o personal (p.ej., la solicitud de asistencia familiar, conforme a los arts. 434 y 445 CFPF). De igual modo, la desaparición de la persona incidirá en situaciones y relaciones jurídicas previas, tanto patrimoniales como no patrimoniales que se verán afectadas independientemente a la intervención del curador, como el ejercicio de la autoridad parental, o en régimen económico matrimonial, en su caso.

A) Nombramiento de un curador.

Sin que se encuentre perfilada normativamente la figura del curador en este ámbito, se puede entender como aquella persona designada judicialmente a efectos de intervenir en la gestión y administración de los asuntos de otro, representándolo y actuando en su interés, en todos aquellos asuntos que afecten a éste, y requieran de pronta atención, en cualquier caso, de carácter temporal y transitorio.

a) Procedimiento.

El nombramiento de un curador se encauza por los trámites de Jurisdicción Voluntaria, regulado en los art. 448 y ss. CPC, y caracterizado por la ausencia de conflicto de intereses y contradicción de partes. Para los casos de «desaparición y presunción de muerte», se tendrá que estar a los puntos I y II del art. 483 CPC, en que se recoge tanto la solicitud por parte interesada, como el nombramiento del curador por parte de la autoridad judicial. En este caso, el procedimiento de inicio coincide con la solicitud de declaración de ausencia, situación ésta que, como ya he apuntado, es jurídicamente distinta a la mera desaparición.

Respecto a la legitimación activa, el art. 31 CC, junto a solicitud de parte interesada, incluye la posibilidad de iniciar el procedimiento de oficio, solución que parece poco efectiva teniendo en cuenta la materia de que se trata. Así las cosas, sí llama la atención que no se mencione al Ministerio Fiscal, figura clave en los procedimientos en que se vieran involucrados intereses de menores de edad, cual podría ser el caso, actualmente diluido en la normativa especializada en la infancia, con sus correspondientes órganos de representación y protección (vid. Ley Núm.. 548, de 17 de Julio de 2014, Código niña, niño y adolescente, y la figura equivalente –Defensoría de la Niñez y Adolescencia–). Pero, por otro lado, también destaca la amplitud de la legitimación activa, dando entrada a cualquier persona interesada, sean terceros acreedores con legítimas expectativas en los bienes del desaparecido, como eventuales sucesores mortis causa (por causa de muerte) (restringiéndose a los sucesores legales, y no entrando los testamentarios, en cuanto no procede abrir el testamento –más controvertido es con relación a un eventual contrato sucesorio, en los términos del art. 1005 CC, si bien cabría darle el mismo tratamiento apuntado–), o todas aquellas personas que tengan intereses de carácter no necesariamente patrimonial (cfr., art. 483 I CPC, que no distingue en función del tipo de interés). En este sentido, no parece oportuno limitar la legitimación activa a la esfera puramente patrimonial, teniendo en cuenta que el curador también podrá actuar, en menor medida, pero posible, en demandas judiciales respecto del desaparecido, que trasciendan de este ámbito.

b) Contenido: poderes y deberes.

Principalmente la actuación del curador estará orientada a la esfera patrimonial del deudor, en orden a la conservación y mantenimiento de sus bienes, sin perjuicio de que la situación de desaparición pueda afectar a cuestiones de naturaleza extrapatrimonial o personal –que se resolverán por su propio régimen, ajeno a la actuación de éste–.
En el caso de que exista cónyuge, o conviviente de unión libre (vid. arts. 137 y ss. de la Ley Núm. 603, de 19 de noviembre de 2014, Código de las familias y del proceso familiar), o bien hubiese dejado apoderado, no procederá el nombramiento de un curador, asumiendo éstos sus competencias. Ahora bien, en el caso de que haya dejado un representante, además de que el poder deba estar vigente, deberá dar cobertura a las materias en cuestión; en caso contrario, sí procedería el nombramiento del curador del art. 31 CC, que supliría a este en todos aquellos asuntos que excediesen el apoderamiento.

¿Podría nombrarse a dos –o más– curadores, o deberá ser único? Tal cuestión, sin que se encuentra prevista por la norma, no parece improcedente cuando la gestión y administración del patrimonio del ausente así lo aconsejaran (p. ej., por su complejidad o especialización), teniendo en cuenta que la principal función del nombramiento es la salvaguarda e integridad de la esfera patrimonial del desaparecido.
-Poderes. No obstante a lo apuntado, respecto a la dimensión patrimonial en la actuación del curador, por regla de principio, no cabría excluir su competencia ante determinadas reclamaciones tradicionalmente consideradas de naturaleza personal, pero de pretensiones de carácter patrimonial, como la ya apuntada solicitud de asistencia familiar. Mayor dificultad presenta ampliar la legitimación sea activa, sea pasiva, a supuestos directamente de naturaleza personal, como acciones de reclamación de filiación (art. 16 CFPF), negación de la maternidad o paternidad (art. 18 CFPF), o acciones de tutela de los derechos de la personalidad.

Entrando ya en el ámbito patrimonial, de la lectura del art. 31 CC, se puede desprender que las competencias que menciona –formación de inventarios, cuentas, liquidaciones, divisiones (…)– tienen carácter meramente enunciativo, y no taxativo, precisamente al estar orientadas a procurar la conservación de su patrimonio y su capacidad económica del desaparecido; sea con vistas a una restitución de sus bienes en caso de que aparezca o, en su caso, entregarlos a sus sucesores, presuntos (si es declarado ausente), o efectivos (se hay declaración de muerte presunta), o bien poder satisfacer los derechos de crédito de sus acreedores.

Tal labor, por tanto, se reconduce a actos de administración ordinaria, y se requerirá autorización judicial para todos aquellos que se extralimiten. Ciertamente, se trata de un concepto muy controvertido en la práctica, pero en una primera aproximación se califican como actos de administración ordinaria, a todos aquellos dirigidos a procurar el mantenimiento del valor de los bienes, y excluyéndose aquellos que lo puedan incrementar (aunque sea más beneficioso para el desaparecido).

Se dice que habrá de entenderse los actos de administración del curador en un sentido estático, y no dinámico, y se excluirán por lo general, los actos dispositivos.

¿Tendría derecho el curador a una remuneración? Nada se dice al respecto de lege lata (por la ley), si bien teniendo en cuenta que el cargo puede ser desempeñado por persona distinta al cónyuge o conviviente, o en su caso, apoderado, por similitud a la figura del guardador y en cierta medida, tutor, no habría obstáculo a que el Juez que conociese del caso decretase discrecionalmente una remuneración (en el caso de guarda, el art. 65 CNNA ordena la adopción de medidas de promoción del acogimiento de menores, y en materia de tutela de manera expresa se entiende remunerada – cfr., art. 73 CNNA–, o con derecho de compensación –cfr., art. 89 CFPF–).

No se considera necesario, por otra parte, que el curador realice inventario de los bienes del desaparecido como condición de acceso al cargo, al estar su actuación circunscrita a los asuntos que puntual y concretamente afecten al desaparecido. En cualquier caso, siempre puede ser ordenado por el Juez en el decreto de nombramiento.
-Deberes. Básicamente se reconducirán a dos: realizar su gestión de forma diligente, y acorde a las competencias del oficio, y rendir cuentas a la finalización de ésta, cuando se prolongue en el tiempo (en tal sentido, cabría aplicarle no ya por analogía, sino una interpretación extensiva, el régimen de la tutela –art. 97 CFPF–).

c) Extinción del cargo.

Pueden dividirse en causa originarias, en cuanto apuntan a falta de legitimidad en el nombramiento del curador, sea por no concurrir los presupuestos legales para el nombramiento, por la inidoneidad del curador o la falta de competencia del juez; o bien causas sobrevenidas, como el retorno del desaparecido, la pérdida de capacidad suficiente del curador para ejercer su cargo, o bien declaración de ausencia legal o muerte presunta del desaparecido (además, claro está, de haber desempeñado en su caso la gestión para la que fue nombrado).

La relevancia práctica de esta distinción entre causas originarias y causas sobrevenidas se hace patente al menos en dos aspectos: en primer término, en atención a los efectos de la extinción del cargo respecto a los actos realizados por el curador: y, en segundo lugar, la prevalecía de actos de gestión y administración incompatibles hechos por el curador, y el desaparecido allí donde se encuentre.

En el primer caso, le extinción tendrá una eficacia ex tunc (desde entonces), esto es, con efectos retroactivos, no así en el segundo, que tendrá una eficacia ex nunc (desde ahora), irrelevante respecto a la actuación del curador anterior. De igual modo, se entiende que la extinción por causas sobrevenidas opera ipso iure (por la propia ley) y sin necesidad de previo pronunciamiento judicial.

E igual cabe decir ante actos contradictorios realizados por el curador y el desaparecido. Teniendo en cuenta que no se altera la capacidad de obrar de éste, parece que sus actos prevalecerán sobre los del curador inhábil, por la apuntada eficacia retroactiva de la cesación del cargo.

B) Desaparición y relaciones jurídicas previas.

Finalmente, cabe reparar en las consecuencias que la situación de mera desaparición supondrá sobre determinadas relaciones jurídicas de las que fuese titular, tanto en el ámbito patrimonial, como en la esfera personal (o no estrictamente patrimonial).

a) Esfera patrimonial:

derechos personales/reales. Esto es, ¿cómo incidirá la situación de ausencia respecto a las obligaciones de carácter personalísimo, sean de carácter obligacional, o real? La respuesta deberá ser matizada: con relación a las obligaciones intuitu personae (en atención a la persona), como el contrato de mandato, o contrato de sociedad civil, se entiende mayoritariamente que se extinguen, aunque no figure de forma expresa como causa de extinción (vid., arts. 827 y 791 CC, respecto a contrato de mandato y sociedad, respectivamente. No así en consideración a los derechos reales considerados como personalísimos, a saber, los derechos de uso y de habitación (arts. 250 a 254 CC), en los casos en que el titular del derecho tuviese familia beneficiaria del derecho de uso, o de habitación. En tal caso, sin perjuicio de que no sean titulares de tales derechos, sino beneficiarios, se entiende que podrán seguir ejerciendo su posición hasta la declaración de ausencia, o de muerte presunta (o evidentemente, hasta que se constate la muerte física del desaparecido).

b) Esfera personal.

Mayor controversia se plantea respecto a las eventuales relaciones de carácter personal que tuviese el desaparecido, sea con relación a la filiación, o bien con el matrimonio/unión libre convivencial.
– Filiación/paternidad/autoridad parental. Sin la presunción de paternidad del derogado art. 179 CF de 1988 (Ley Núm. 996, de 4 de abril), la determinación de la filiación quedará fijada por las correspondientes acciones sea de reclamación, sea de impugnación de la paternidad (y maternidad). La desaparición, en cambio, podrá incidir en el ejercicio de la autoridad parental, dando lugar a que pueda ser asumida de forma exclusiva (y excluyente) por el otro titular, entendiendo que la ausencia supone una dificultad de una actuación conjunta e igualitaria de tal potestad. (cfr., art. 40 CFPF y arts. 39 y 42 – 43 CNNA).
– Matrimonio-unión libre/régimen económico/patrimonio familiar. Por último, teniendo en cuenta que la desaparición no afecta al vínculo matrimonial ni a la unión libre (al menos per se, en cuanto se admite el divorcio o desvinculación a instancia de uno de los cónyuges o convivientes –cfr., art 205 CFPF–), sí puede repercutir en su esfera patrimonial, en concreto, la posibilidad de solicitar y acceder al régimen de separación de bienes –terminando con el régimen económico primario, que es el de gananciales (cfr. Art. 176 CFPF)–, si se declara “la desaparición de la o de el” cónyuge (el término “cónyuge”, a efectos del Código de las familias y procedimiento familiar se aplica tanto a la unión matrimonial como unión libre –cfr., art. 137, III CFPF–). En consideración a la administración de los bienes, tanto de los bienes propios del cónyuge desaparecido, como de los bienes comunes, en el sentido de que sea asumida por el cónyuge presente; la cuestión es más compleja, teniendo en cuenta que por la mera desaparición no se ha alterado la capacidad de obrar del sujeto.

Comenzando por estos últimos, la administración de los bienes comunes, el art. 191, IV CFPF indica que corresponderá a uno de los cónyuges en caso de del otro, lo cual parece que en caso de no estar presente, ni poder tener contacto con el desaparecido, podría constituir impedimento suficiente para dar lugar a la administración unilateral. En atención a los bienes propios, el art. 186, II CFPF igualmente autoriza a que sean administrados (“simple administración”) por el cónyuge no titular en casos de “ausencia, o imposibilidad” del otro, lo que plantea la cuestión de entenderlo como excluyente del nombramiento de un curador, según el art. 31 CC, o bien se realiza una interpretación estricta de la norma, y se excluye la administración del otro cónyuge, en cuanto ni hay ausencia (declaración de ausencia, como desaparición cualificada –vid. Art. 32 CC–), ni hay imposibilidad de que administre el cónyuge desaparecido, al no haberse variado su capacidad de obrar. Ante la falta de previsión del art. 31 CC, resulta más adecuada la primera interpretación; por un lado, porque la imposibilidad que apunta el art. 186, I CFPF podría identificarse con los presupuestos de nombramiento de un curador, ex art. 31 CC, y por otro, la ley especial se aplicaría preferentemente a la ley general, en este caso, el Código civil.

Finalmente, con relación al patrimonio familiar, la situación del desaparecido tan sólo tendría relevancia en materia de administración, siempre que éste hubiese sido designado como tal por el juez en el procedimiento de constitución (vid., art. 131 CFPF). Por el carácter eminentemente provisional de la desaparición, no debería haber objeción a que su tarea fuese asumida por el curador nombrado ex art. 31 CC, evitando así un adicional nombramiento judicial de un nuevo administrador.

Juan A. Tamayo Carmona