1. Resolución del contrato e imposibilidad sobrevenida de la prestación. En los ordenamientos en que se regula la resolución contractual como condición resolutoria implícita, se hace para el caso de incumplimiento del contrato. Así sucede, por ejemplo, en el art. 1184 CC francés, en el art. 1165 italiano 1865 y en el art. 1124 CC español; y la doctrina clásica entendió que sólo hay incumplimiento si concurre culpa en el deudor, o que la falta de cumplimiento le sea imputable. Porque si no hay culpa o imputabilidad al deudor, hay caso fortuito o fuerza mayor, no incumplimiento; hay imposibilidad sobrevenida fortuita de la prestación, que determina la aplicación de la doctrina de los riegos o del periculum obligationis (riesgo de la obligación). Esta doctrina, de creación doctrinal se formula como mecanismo distinto e independiente del de la resolución por incumplimiento en el Derecho francés (théorie des risques, sobre la base de varios preceptos del Code relativos a la pérdida fortuita de la cosa arrendada (arts. 1722 y 1741), de la pérdida de la obra antes de su entrega (art. 1788) y de la pérdida del bien que debía aportarse en el contrato de sociedad por uno de los socios (art. 1867, actualmente derogado). No es que el acreedor pueda optar entre el cumplimiento o la resolución del contrato. Como la prestación ya no es posible, no le cabe al acreedor optar por el cumplimiento. La imposibilidad de la prestación no imputable al deudor le libera de su obligación; sin perjuicio de lo que pueda suceder con la prestación de la contraparte. Si ésta ha de cumplir, pese a no ser posible la contraprestación, a él se atribuye el riesgo de imposibilidad sobrevenida fortuita [periculum est creditoris (el riesgo es del acreedor)]; si ya no ha de cumplir, el riesgo es para quien se ve imposibilitado de llevar a cabo su prestación [periculum est debitoris (el riesgo es del deudor)].
En la doctrina francesa la cuestión del periculum obligationis se resuelve, conforme a los señalados preceptos del Code, a favor de atribuir el peligro al deudor [res perit debitori (la cosa perece para el deudor); casum sentit debitor (el riesgo lo padece el deudor)], aunque con una excepción, la relativa a los contratos traslativos del dominio (cfr. art. 1138).
En la doctrina española esta cuestión se ha resuelto sobre la base la remisión del art. 1452 CC, en sede del contrato de compraventa, a los arts. 1096 y 1182 CC. La opinión general, aunque controvertida, es que el riesgo de pérdida de la cosa debida es del comprador (periculum est emptoris), de manera que ha de pagar el precio, aunque no reciba nada a cambio, pues la imposibilidad sobrevenida fortuita extingue la obligación del vendedor (cfr. art. 1182), y el riesgo sólo se imputa a éste, si se constituye en mora o se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas diversas (cfr. art. 1096.3 y 1452.3 CC). Téngase en cuenta que, en el Derecho español, como en el romano, la propiedad no se transmite, salvo excepcionalmente (cfr. art. 1463 CC), por el mero acuerdo de voluntades, sino que hace falta tanto un contrato traslativo como la entrega o tradición (cfr. arts. 609 y 1095 CC). El contrato de compraventa no transmite la propiedad si no hay entrega del bien al comprador, aunque esta pueda ser instrumental o espiritualizada (cfr. arts. 1462 y ss. CC). El caso es que antes de la entrega el comprador no adquiere la propiedad del bien, por lo que la regla de que la regla del art. 1452 CC no es la de que la pérdida es del propietario (res perit domino), sino del acreedor de la entrega (res perit creditori).
Como se ha dicho, esta solución, que concuerda con la del Derecho romano, ha sido objeto de controversia. En la doctrina española se ha defendido que el riesgo de pérdida fortuita ha de corresponder al deudor de la entrega, no al acreedor; y también ha apuntado algún autor que la asunción del riesgo ha de tener que ver con a favor de quien se ha establecido el aplazamiento: si a favor del deudor de la entrega, a éste ha de corresponder el riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida; si al revés si el plazo se estableció a favor del acreedor. También se ha mantenido que la solución que resulta de los preceptos citados sólo vale para el contrato de compraventa, que no para todo tipo de contratos, pues la regla general estaría en el art. 1124 CC, que establece la resolución por incumplimiento, pero también dispone que el acreedor puede pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. En consecuencia, se contempla la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida. Se contempla un concepto amplio de incumplimiento, que incluye la falta de ejecución de la prestación, sea o no imputable al deudor. La solución del art. 1452 CC para la compraventa tenía sentido en el Derecho romano, en el que no había reciprocidad entre las prestaciones en los contratos bilaterales (cfr. comentario al art. 568). Pero incorporada la resolución como un remedido en los contratos con prestaciones recíprocas cuando la contraparte no cumple, también debe darse cuando una de esas recíprocas prestaciones no se ejecuta, aunque sea por su imposibilidad sobrevenida fortuita, que es lo que establece el art. 577 CC boliviano, en términos similares a los del art. 1463 CC italiano 1942. El remedio resolutorio no pretende tanto sancionar a los deudores culpables como distribuir determinados riesgos en la contratación, incluido el de imposibilidad no imputable al deudor. Y la regla se justifica en la reciprocidad de las prestaciones: si una de ellas no se lleva a cabo, o no puede llevarse a cabo por haber devenido imposible, cesa la causa que justifica la contraprestación.
En otro orden de cosas, el art. 577 CC resulta aplicable a los contratos con efectos puramente obligatorios, porque para los contratos traslativos o constitutivos de la propiedad o de otros derechos reales existe norma específica, la del art. 579 CC.
2. Imposibilidad total sobrevenida. El art. 577 CC regula la imposibilidad total de la prestación para una de las partes, pues el siguiente artículo contempla la imposibilidad parcial, con consecuencias jurídicas no plenamente coincidentes [vid. infra (debajo), art. 578 CC].
Como se ha señalado más arriba, la imposibilidad de la prestación es un supuesto distinto del de incumplimiento, entendiendo por éste la inejecución de la prestación por causa imputable a alguna de las partes, tanto al acreedor como al deudor, así como el retraso en la ejecución de la prestación o su carácter defectuoso. Desde luego, no hay imposibilidad si la inejecución es imputable al acreedor, por hecho propio de éste o su falta de colaboración, o por su constitución en mora. Asimismo, si la falta de cumplimiento es imputable al deudor, estamos ante un supuesto de incumplimiento, al que se aplican los arts. 568 y ss. CC, y no los 577 y ss. CC.
La imposibilidad de la prestación ha de ser sobrevenida o sobreviniente; esto es, posterior a la perfección del contrato. Porque si la prestación era originariamente imposible, faltaría el objeto ab initio, lo que supondría la nulidad del contrato por falta de objeto.
Se entiende que existe imposibilidad cuando la situación impeditiva no puede superarse con un esfuerzo diligente (cfr. arts. 302 y 380 CC), pero no es suficiente una mayor dificultad para llevarla a cabo.
La imposibilidad ha de ser definitiva. Si es temporal, el deudor no responde por el retraso en el cumplimiento mientras perdura; pero la obligación se extingue si la imposibilidad se prolonga hasta que, de acuerdo al título de la obligación o la naturaleza del objeto debido, no se puede considerar obligado al deudor a cumplir su prestación, o si el acreedor pierde interés en su cumplimiento (cfr. arts. 379 y 380 CC).
Conforme al art. 381 CC, la prestación de cosa determinada se considera también imposible cuando la cosa se ha extraviado sin que sea posible probar su pérdida. Pero si la cosa se encuentra después, se aplicará lo dispuesto en el referido artículo 380 CC.
3. Diferencias entre la resolución por incumplimiento y por imposibilidad total sobrevenida fortuita.
a) Así como la resolución por incumplimiento exige demanda (cfr. art. 568 CC), cláusula resolutoria expresa (cfr. art. 569 CC), requerimiento resolutorio (cfr. art. 570 CC) o término esencial (art. 571 CC), en la resolución por imposibilidad sobrevenida fortuita se prescinde de todas estas formalidades y previsiones.
b) En la resolución por incumplimiento las obligaciones de ambas partes no se extinguen en el momento del incumplimiento —salvo cláusula resolutoria expresa (cfr. art. 569 CC)—, sino cuando transcurre el plazo fijado por el juez para el cumplimiento (cfr. art. 568.I CC), desde la notificación de la demanda de resolución (cfr. art. 568.II CC), desde el vencimiento del término razonable concedido para cumplir (cfr. art. 570.II CC), o transcurridos tres días si el acreedor no opta por el cumplimiento en caso de término esencial (cfr. art. 571.II CC). En caso de imposibilidad sobrevenida fortuita, ésta determina la inmediata y automática resolución del contrato con prestaciones recíprocas, sin necesidad de acudir a juicio o practicar ningún requerimiento (cfr. art. 379 CC). Si el deudor prueba que la prestación ha devenido imposible por causa que no le es imputable, se libera de cumplir, y el contrato se resuelve, mas no por incumplimiento, sino por una causa distinta, la imposibilidad sobrevenida fortuita de la prestación.
c) El acreedor, tanto si opta por el cumplimiento como si opta por el cumplimiento, puede reclamar también el resarcimiento del daño (cfr. art. 568.I), lo que no cabe en el supuesto de resolución por imposibilidad sobrevenida fortuita, por no ser ésta imputable al deudor (cfr. art. 339 CC).
4. Efectos de la resolución por imposibilidad sobrevenida. El art. 577 CC dispone que la imposibilidad fortuita de la prestación libera al deudor de ésta, y que la otra parte no puede pedir la contraprestación; lo que es evidente, pues, por definición, no cabe reclamar una prestación imposible. Pero tampoco puede reclamar el cumplimiento por equivalente. El deudor cuya prestación se ha vuelto imposible sin que la imposibilidad le sea imputable, se libera de su obligación; y también se libera el acreedor de tal prestación de cumplir con la suya.
Según resulta de la manera en que se pronuncia el precepto, y de que no hagan falta las formalidades que se han señalado para la resolución por incumplimiento (demanda, cláusula resolutoria expresa, requerimiento resolutorio, término esencial), cabe considerar que la extinción por imposibilidad sobrevenida fortuita se produce de manera automática.
Sin embargo, no parece que tenga el mismo carácter automático la readquisición de la prestación que ya se hubiera cumplido por el contratante imposibilitado de cumplir.
En el art. 574 CC se dispone el carácter retroactivo de la resolución por incumplimiento, lo que supone dejar a las partes en la misma situación anterior a la celebración del contrato [vid. comentario a este precepto supra (arriba)], pero no se especifica si ese carácter retroactivo supone la readquisición automática (ipso iure o ex lege) de las prestaciones ya ejecutadas o ha de reclamarse la restitución por el resolvente, lo que plantea dudas al respecto. Sin embargo, en el art. 577 CC se dispone que la otra parte —la que sufre la imposibilidad de la prestación de su deudor— “deberá restituir lo que hubiera recibido”. De esta expresión parece deducirse que no hay readquisición automática del deudor cuya prestación ha devenido imposible, sino que ha de ser reclamada a la contraparte; y si no hay respuesta positiva, acudir al correspondiente procedimiento judicial, ejercitando una acción que no tendrá carácter real, pues no se establece una readquisición automática, sino una acción personal de restitución.
De otra parte, este precepto no se remite, a diferencia del art. 1463 CC italiano 1942, a las normas relativas al pago de lo indebido (cfr. arts. 2033 y ss. CC italiano 1942), sino que se limita a establecer la obligación de restitución. En este sentido, cabría considerar aplicable a la resolución por imposibilidad sobrevenida fortuita la previsión del art. 574 CC sobre los efectos de la resolución por incumplimiento; en especial, la remisión a las reglas relativas a los efectos de la nulidad y anulabilidad declaradas.
Evidentemente, la restitución sólo tendrá lugar si ha habido cumplimiento, total o parcial, por el acreedor que sufre la imposibilidad fortuita de la prestación de su deudor en un contrato con prestaciones recíprocas. Pero no cabe en forma específica si la prestación ha pasado a un tercero de buena fe. En este supuesto, sólo cabrá reclamar al deudor la restitución por equivalente (cfr. art. 574.III CC).
5. El pacto de atribución del riesgo al acreedor. Como se ha señalado supra (arriba), el art. 577 CC viene a establecer la atribución del riesgo de imposibilidad fortuita de la prestación al deudor. Sin embargo, esta regla es dispositiva. El segundo inciso del precepto dispone la posibilidad de que se pacte la atribución del riesgo al acreedor. Del mismo modo, cabe que para concretas relaciones contractuales sea la ley la que establezca la atribución del riesgo al acreedor, como resulta de lo previsto en el art. 579 para los contratos traslativos o constitutivos de la propiedad y otros derechos reales.
Mario E. Clemente Meoro