1. Concepto de accesión.

La accesión es, según lo establecido en el art. 110 CC, un modo de adquirir la propiedad. El precepto sigue en este punto al art. 922 CC italiano que también la incluye como medio de adquisición del dominio. En cambio, la figura no es calificada así en el CC español, que la regula, en sede de propiedad, como “derecho de accesión”.

Esa diferente categorización de la accesión según los Códigos civiles tiene también su reflejo en la doctrina que discute si la accesión es realmente un modo de adquirir la propiedad o si lo que existe es el denominado derecho de accesión, esto es, una facultad derivada del dominio (acoge también esta última denominación la jurisprudencia boliviana, véase, en ese sentido, el AS 657/2017, de 19 de junio, que considera que es más exacto hablar de “derecho de accesión”).

Como modo de adquirir la propiedad, puede definirse como la institución conforme a la cual el propietario lo es también de lo que al bien se le une o incorpora. Ello se debe a que, en el caso de los bienes inmuebles, se aplican dos principios rectores que rigen, con carácter general, en la institución de la accesión.

El primero de ellos es el principio superficie solo cedit (la superficie accede al suelo), según el cual, el propietario del suelo adquiere todo lo que a él por accesión se incorpora; el segundo es el principio accesorium sequitur pincipale (lo accesoriosigue a lo principal), que significa que lo accesorio sigue a lo principal, que, como regla general, es el suelo.

Este último principio se aplica también en el caso de los bienes muebles (como veremos en el comentario a los arts. 147 y 148 CC).

En cambio, en su consideración como “derecho de accesión” sería el derecho que tiene el propietario de un bien a adquirir la propiedad de todo lo que se incorpore o una al bien, ya sea por un acto natural o por un acto humano, y con independencia de que lo unido o incorporado le pertenezca a él o a un tercero, porque este último no podrá reivindicarlo. Así es como se configura en el CC español donde, como ya dije supra (arriba), no está incluida como forma de adquirir el dominio. Por ello, su regulación va encabezada por la rúbrica “Del derecho de accesión” y precede a los artículos destinados a regular la propiedad en general.

En la jurisprudencia boliviana se señala que “se entiende por accesión –aunque la doctrina señala correctamente derecho de accesión- , la figura jurídica mediante la cual el propietario de una cosa (bien considerado como principal), adquiere la propiedad de todo lo que provenga del bien o se adhiera al bien, sea en forma natural o artificial (lo accesorio forma parte o se rige en base a lo principal), pues en esta el presupuesto es la unión de la cosa principal y lo que se genera en base a ella o se adhiere a ella” (véase, en este sentido, el AS 657/2017, de 19 de junio).

Lo cierto es que es difícil dar un concepto unitario de accesión, dada la variedad de figuras que se incluyen dentro de la misma. Así, por un lado, deberemos distinguir según se trate de la accesión respecto a los bienes muebles o a los bienes inmuebles; de hecho, en el Código civil boliviano, se regula en sedes distintas: La accesión como forma de adquirir los bienes muebles se regula en los arts. 147 y 148 CC; y como forma de adquirir la propiedad de los bienes inmuebles se contempla en los arts. 127 a 133 CC. Además de que en las accesiones de inmuebles también se ha de diferenciar la que obedece a causas naturales (por ejemplo, las contempladas en los arts. 131 y 133 CC) y la que responde a causas artificiales (esto es, a la mano de obra del hombre), como lo es la que se contempla en los casos de los arts. 127, 128, 129 y 130 CC.

2. La accesión en el caso de los bienes inmuebles.

Regla general.

El art. 127 CC se refiere a la accesión como forma de adquirir la propiedad en el caso de los bienes inmuebles. Por ello, hace referencia a las construcciones, plantaciones u obras hechas sobre o bajo el suelo, lo cual está también contemplado, desde otro punto de vista, en el art. 111 CC, que señala que “la propiedad del suelo se extiende al subsuelo y sobresuelo”. Se trata de una accesión artificial porque las construcciones, plantaciones u obras son realizadas por el hombre.

Conforme al art. 127 CC, cuando un edificio, u otra construcción, o una plantación se incorporan al suelo, en aplicación de los principios antes mencionados superficie solo cedit (superfecie accede al suelo) y accesorium sequitur pincipale (lo accesorio sigue a lo principal), la regla es que lo construido o plantado, en cuanto accesorio, pertenece al dueño del suelo, que es lo principal, si bien habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos siguientes (esto es, los arts. 128 a 130 CC).

Para reforzar la posición del dueño del suelo, el Código civil español (art. 359 CC) establece a favor del dueño del suelo la presunción de que él ha sido quien ha construido, plantado o sembrado, de modo que si una tercera persona hubiera realizado la construcción, plantación o siembra deberá aportar la prueba correspondiente para destruir esa presunción iuris tantum (admite prueba en contrario). No existe en el caso del Código civil boliviano una declaración similar a la del art. 359 CC español, que declare que las obras o plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa. Sin embargo, puede interpretarse que el precepto presume iuris tantum que efectivamente lo son y le pertenecen. Y ello porque, como ya dije, cabe entender que el art. 127 CC boliviano se basa en el principio superficie solo cedit (superficie accede al suelo), y dicho principio es una manifestación de la fuerza expansiva de la propiedad del suelo, que, como ha explicado la jurisprudencia, opera a modo de presunción iuris tantum (admite prueba en contrario), de manera que la atribución de lo plantado o construido al propietario del terreno tiene lugar salvo prueba en contrario.

De ese modo, el onus probando (carga de la prueba), en virtud de dicha regla especial probatoria, corresponde al que pretenda la titularidad de lo construido o plantado. En los casos en que se consiga demostrar que el propietario no ha sido quien ha construido o plantado se aplicará lo dispuesto en el art. 129 CC, a cuyo comentario me remito, para resolver el conflicto de intereses entre el dueño del suelo y el propietario de los materiales o plantas.

En otro orden de cosas, hay que tener en cuenta que el art. 127 CC contiene una regla general: lo plantado o construido, en cualquier caso, será propiedad del dueño del terreno. Sin embargo, esa regla general tiene excepciones, por cuanto la ley o la voluntad de las partes podrán establecer una regla distinta de modo que la propiedad de lo que se construye o planta no sea del propietario del inmueble. La prueba de esas excepciones, lógicamente, corresponde al interesado.

Uno de los casos en los que se da una excepción legal a ese principio es el de la llamada accesión invertida o construcciones extralimitadas, que se analiza a continuación.

3. Excepción a las reglas generales de la accesión respecto a los bienes inmuebles.

La llamada “accesión invertida”. La figura de la llamada “accesión invertida”, también acuñada con la expresión “construcciones extralimitadas”, es empleada por la doctrina para los casos en que una persona, de buena fe, realiza una construcción que invade parcialmente el suelo ajeno, y que tiene un valor superior a éste, produciéndose una “inversión” de las reglas de la accesión. Por ello, se considera una “excepción” a los principios superficie solo cedit (superficie accede al suelo) y accesorium sequitur principale (lo accesorio sigue a lo principal), puesto que aquí lo principal es lo construido, cuando su importancia y valor excedan a los del suelo invadido de buena fe.

De hecho, la jurisprudencia boliviana distingue entre la “accesión regular” (la de los arts. 127, 128 y 129 CC) y la excepcional que opera en el supuesto la “accesión inversa”. En este sentido, el AS 657/2017, de 19 de junio, señala que la primera se diferencia de la segunda en que en esta “la edificación de buena fe efectuada en suelo que en parte corresponde al constructor y en parte al propietario del fundo vecino, se considera que la construcción resulta el bien principal y el suelo resulta ser lo accesorio, con ello se da lugar a que el propietario del suelo ceda la titularidad al propietario de la construcción”.

Las construcciones extralimitadas, en el Derecho boliviano, no se contemplan en el Código Civil, sino en una Ley de 3 de diciembre de 1883, cuyo art. 1º señala que “los propietarios de los terrenos comprendidos dentro de la sección urbana de las ciudades, pueblos y cantones, están obligados a vender el sitio correspondiente a los dueños de los edificios construidos sobre terreno perteneciente a aquellos”. Como puede verse, el precepto “invierte” las reglas que después explicaré (véase el comentario al art. 129 CC), y en lugar de conceder al dueño del suelo el derecho a quedarse con lo construido sobre él, previo su pago, le obliga a vendérselo a quienes son propietarios de lo edificado.

Quizá, por la existencia de esa Ley de 3 de diciembre de 1883, se consideró innecesario incluir en el Código civil una norma similar a la del art. 938 CC italiano –al que sigue en la regulación de toda esta materia- que señala que “si en la construcción de un edificio se ocupa de buena fe una parte del fundo contiguo, y el propietario de este no se opone dentro de los tres meses desde el día en el cual tuvo inicio la construcción, la autoridad judicial, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, puede atribuir al constructor la propiedad del edificio y del suelo ocupado.

El constructor está obligado a pagar al propietario del suelo el doble del valor de la superficie ocupada, y además al resarcimiento de los daños”.

En otros ordenamientos jurídicos, como el español, la figura de la “accesión invertida” o de las “construcciones extralimitadas” no tiene reconocimiento legal expreso. Sin embargo, la jurisprudencia la ha admitido por razones de política económica social; y es que la aplicación de las reglas de la accesión, en los casos en que sólo una parte de lo construido invade el suelo ajeno, resulta injusta, ya que cuando el valor económico de la construcción es superior al del suelo invadido, éste ya no puede ser considerado la cosa principal. De ese modo, se entiende que, aunque las reglas de la accesión tuvieron su razón de ser en otra época, modernamente ha de considerarse poco equitativo permitir al propietario del suelo adquirir lo construido, cuando tiene un valor desproporcionadamente superior al suelo invadido. En ese caso, el interés más digno de protección deja de ser el del dueño del terreno y pasa a serlo el del propietario de lo construido.

Así las cosas, podría entenderse que la solución avanzada por la Ley de 3 de diciembre de 1883 es adelantada a su época, por cuanto, ya en el S. XIX implica conceder mayor valor a lo construido que al propio del suelo, obligando al dueño de este a vender la parte invadida a los propietarios de las construcciones.

Para que pueda hablarse de “accesión invertida” o de “construcciones extralimitadas”, según se ha entendido la figura tanto en el Derecho español como en el italiano, han de concurrir una serie de requisitos:

1. En primer lugar, ha de tratarse una construcción parcial en suelo ajeno. Ello significa que:
   • Debe tratarse de una construcción realizada en suelo propio, pero que invade solo “parcialmente” el suelo ajeno; de ese modo, se entiende que no se cumple este requisito cuando toda la construcción está en este último. La Ley boliviana de 3 de diciembre de 1883 no pone esta condición para que el propietario del suelo resulte obligado a venderlo al dueño de lo construido (de hecho, el art. 1 de dicha Ley habla de “edificios construidos sobre terreno” ajeno). Sin embargo, la inversión de las reglas de la accesión se justifica precisamente en estos supuestos en los que solo se invade parcialmente el suelo de otro puesto que son los que no están contemplados por dichas reglas. De hecho, el requisito es exigido expresamente por el art. 938 CC italiano y también por la jurisprudencia española que niega la calificación de “construcción extralimitada” a casos en que toda la obra (por ejemplo, una bodega o una piscina) se construye en propiedad ajena.
   • Por otro lado, también se ha entendido que la invasión siempre debe ser inferior en extensión a lo que se ha construido en el terreno propiedad del dueño de lo edificado (de modo que se considera que no hay construcción extralimitada en los casos en que la parte del terreno invadida es superior a la que ocupa la construcción en el suelo propio).
2. En segundo lugar, se entiende que lo construido ha de tener superior valor económico al de la parte del suelo invadida. Resulta, sin embargo, discutible si el superior valor ha de ir referido a toda la construcción o solo a la parte del edificio que invade el suelo ajeno. Según el parecer jurisprudencial español mayoritario, ha de atenderse al valor de toda la edificación, puesto que solo así puede considerarse que lo principal es la construcción y lo accesorio el suelo.
3. En tercer lugar, el constructor ha de ser de buena fe, esto es, ha de ignorar que está realizando la invasión en el suelo ajeno, para lo cual, lógicamente, es indispensable que el dueño del terreno no se haya opuesto oportunamente. La buena fe del constructor implica que no debe haber podido conocer, con el empleo de una diligencia ordinaria, que la construcción estaba invadiendo el suelo ajeno; esto es, su error o ignorancia deben ser excusables.

El requisito de la buena fe tampoco es contemplado por la Ley 3 de diciembre de 1883. Sin embargo, tanto el art. 938 CC italiano, como la jurisprudencia española, exigen que el tercero sea desconocedor de la ajenidad del terreno o de su falta de legitimación para construir en él. Parece lógica la exigencia porque, de lo contrario, cualquier persona que obtuviese una negativa del dueño del terreno a venderle una parte de su terreno para edificar en él, podría aprovechar la ausencia de aquél para, de ese modo, construir allí y después tener derecho, por la aplicación de las reglas de la accesión invertida, a que le fuera vendido. Por tanto, a mi modo de ver, cabría entender que si el constructor es de mala fe no cabrá aplicar dichas reglas, sino las resultantes de la accesión ordinaria, con lo que el propietario del terreno tendría derecho a quedarse con lo construido o a exigir su demolición (véase el comentario al art. 129 CC). Comoquiera que esta última medida puede provocar consecuencias muy injustas a nivel económico, debería atemperarse con la aplicación de la equidad.

Cabría cuestionar qué sucedería en los casos en que tanto el dueño del suelo como el constructor sean de mala fe. Quizá cabría entender que se produce una suerte de “compensación de culpas” entre ambos y que se deberían aplicar las mismas reglas que si ambos fueran de buena fe, lo cual supondría, cuando se cumplan los requisitos para ello, aplicar la doctrina de las construcciones extralimitadas.

En cuanto al momento en que debe concurrir esa buena fe por parte del tercero que construye en suelo ajeno, parece que hay que referirlo a cuando se lleva a cabo la actividad constructiva, y no al posterior de terminación de la obra.

4) La construcción ha de ser un todo indivisible y no ha de poder separarse del suelo.

Por ello, la figura sólo puede aplicarse a las construcciones, y no a las plantaciones. De hecho, el art. 3 de la Ley 3 de diciembre de 1883 y el art. 938 CC italiano se refieren solamente a la construcción de un edificio.

Cuando concurran todos estos requisitos podrían, pues, invertirse las reglas de la accesión y acudir a la doctrina de las construcciones extralimitadas. Ello implicaría que el dueño del suelo debería vender al propietario de lo construido la parte del suelo invadida. En cuanto a la determinación del valor que habría de pagar, el art. 2 de la Ley 3 de diciembre de 1883 establece el procedimiento para su determinación.

Además, cabría también considerar la posibilidad de que el constructor tuviera que pagar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el dueño del terreno invadido.