Acerca de las servidumbres voluntarias, el art. 274 CC (que es copia íntegra del art. 1058 del CC italiano), prevé su constitución mediante contrato o por testamento, debiendo rectamente incluirse cualquier negocio jurídico inter vivos (entre vivos) o mortis causa (por causa de muerte) capaz de provocar el nacimiento de un derecho real (vgr., mediante legado, art. 1205 CC). Ante todo, hay que diferenciar el negocio jurídico por el que nace o se constituye la servidumbre de aquél que tiene por objeto la transmisión -o la hipoteca, …- de una servidumbre previamente constituida donde no hay creación estricta de servidumbres, ya que estas son inherentes o acompañan al fundo, por lo que se transmitirán junto al predio dominante o al sirviente (cfr., arts. 256, 286, 1362.II … CC).

Por su parte, el título o negocio empleado para constituir las servidumbres tendrá sus consecuencias, ya que a las que son propias del derecho real de servidumbre creado habrá de sumarles las derivadas del título empleado, de modo que, por ejemplo, si se constituye la servidumbre a título gratuito será necesario un documento público (cfr., arts. 491.1 y 667.I CC), o si se adquieren por título hereditario se precisaría la capacidad para testar y suceder (cfr., arts. 1118 ss. CC), …

En todo caso, para constituir una servidumbre se requiere en su titular pasivo, dueño del fundo sirviente, la capacidad y la legitimación para disponer de la propiedad o derecho real menor que se grava con la servidumbre, que al ser una carga real requiere de aquella capacidad, no bastando con la de simplemente administrar (lo que, por ejemplo, explica la exigencia de unanimidad tratándose de la copropiedad, cfr., art. 275 CC).

Así mismo, es necesario que se exprese de forma clara e inequívoca la voluntad de constituir una servidumbre, toda vez que la propiedad se presume libre y los gravámenes a la misma se interpretan restrictivamente en caso de duda (según quedó explicado al comentar el art. 255 CC). En todo caso, como sucede con cualquier negocio jurídico, en la convención de una servidumbre, antes que la denominación (el nomen iuris) que se le otorgue, importa cuál sea la auténtica voluntad de las partes o del otorgante (a interpretar en principio, recuérdese, por las reglas habituales de interpretación de los negocios: arts. 510 ss. CC, sobre contratos, y art. 1116 CC, sobre testamento), y cuál sea el contenido de lo pactado, recurriéndose a la restricción de la servidumbre (que no a la de la voluntad de las partes), cuando la voluntad expresada no sea del todo clara y manifiesta sobre el extremo debatido, pudiendo concluirse finalmente, por aplicación directa de la última regla hermenéutica de los contratos contenida en el art. 517 CC, que la servidumbre en cuestión debe entenderse en el modo menos gravoso posible para la propiedad sirviente; podría incluso concluirse, dependiendo del alcance de la duda (cfr., de nuevo, el art. 517 CC), que no hay verdadera servidumbre, sino carga obligacional, o incluso, en su caso, mera tolerancia (recuérdese, de nuevo, lo dicho arriba con más detalle, al comentar el art. 255 CC; y acerca del contenido concreto de la libertad negocial, véase el comentario al art. 280 CC).

Por lo que afecta a la forma del negocio constitutivo de servidumbre, en principio, el título puede ser verbal o escrito, y en tal caso tanto un documento privado como público. De manera que es posible constituir una servidumbre en documento privado, incluso verbalmente, y luego elevarlo a público. No obstante tal liberad de forma, la escritura pública tiene indudables ventajas, sobre todo a efectos de prueba y eficacia, frente a la que conste en documento privado o simplemente de palabra -verba volant, scripta manent (las palabras vuelan, lo escrito permanece- (siendo, además, obligada aquella constancia pública en caso de donación, o constitución gratuita, según exigen los arts. 491.1 y 667.I CC), o que también si constando en documento público este es inscrito en el Registro de derechos reales, asegurando así la plena eficacia frente a terceros de la servidumbre, sin que nadie de buena fe pueda alegar su ignorancia (cfr., entre otros, los arts. 1538, 1540.3º CC, 1 y 7.9º LIDDRR, y el art. 75.4 de su Reglamento, según advierte el AS de 11 noviembre 2014).

Cuestión distinta es que la servidumbre pueda resultar tácitamente de actos concluyentes, fundada en el goce de las facultades propias de la servidumbre por el predio dominante, a la vista, ciencia, paciencia y sin oposición del predio sirviente. No se trataría de un acuerdo verbal, donde hay un consentimiento expreso e inequívoco que no ha sido formalizado documentalmente, sino de una situación consolida, pacífica y repetida, sin necesidad de espera para la usucapión por el transcurso que la ley requiere para ello (cfr., arts. 134 y 279 CC).

Buena parte de la jurisprudencia y de la doctrina españolas admiten tal modo de constitución tácita siempre que se derive de actos concluyentes que destruyan la presunción de libertad de la propiedad y la presunción de mera tolerancia que revele la voluntad interna del dueño de los predios dominante y sirviente, expresivos de un consentimiento tácito favorable a soportar la constitución de la servidumbre. No obstante su admisión teórica, tal modo constitutivo de servidumbres resulta harto improbable en la práctica.

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla