1. El concepto de “forma del contrato”: la forma en sentido lato y en sentido restringido. Los arts. 491 a 493 CC integran la Sección V (rubricada “De la forma de los contratos”), que pone conclusión al Capítulo II del Título I de la Parte Segunda del Código Civil; capítulo que está dedicado a los requisitos del contrato, y que se encuentra encabezado por una disposición —el art. 452 CC— que, con vocación universal, enuncia cuáles han de ser los elementos esenciales del contrato. Los preceptos objeto de comentario, en consecuencia, deben ser leídos a la luz y como desarrollo de lo que dicho art. 452 CC dispone, y, en particular, con especial atención a lo previsto en su numeral cuarto, donde la forma aparece recogida como un requisito para la formación del contrato “siempre que sea legalmente exigible”. Partiendo de la anterior previsión, y de que el art. 493 CC señala que, salvo otra disposición, si la ley exige o las partes convienen que el contrato revista una forma determinada, ésta será precisa para su validez, puede colegirse que la clase de forma a la que dedican su regulación los arts. 491 a 493 CC —y a la que se refiere el art. 452.4 CC— no es la que, en un sentido amplio o lato, presenta toda declaración de voluntad contractual, sino la que, en una noción restringida del concepto, configura un requisito esencial para la existencia misma del contrato; es decir, la denominada forma ad solemnitatem, ad substantiam o ad essentiam.
En efecto, cuando se habla de “forma de los contratos” se hace preciso diferenciar entre dos acepciones distintas de este concepto: la forma en sentido lato y la forma en sentido restringido. Así, respecto a la primera, se puede afirmar que cualquier negocio jurídico —acto o contrato— requiere una forma, en el sentido de que toda declaración de voluntad debe asumir un aspecto exterior y darse a conocer a la realidad a través de un medio de expresión determinado, sin el cual dicha declaración no podría llegar a ser percibida por otros sujetos. En este sentido amplio, todos los contratos pueden ser considerados, en consecuencia, formales, en el bien entendido de que, en todos ellos, la declaración de voluntad contractual debe adoptar necesariamente un cierto vehículo o modo de expresión exterior para que pueda hacerse conocer. Bajo esta primera noción, por tanto, la forma se identifica con cualquier medio de comunicación por el que pueda manifestarse la voluntad de las partes.
Sin embargo, en un sentido estricto, la doctrina reserva la denominación “contratos formales” —conocidos también como solemnes— a aquellos que, por disposición de la ley (art. 493.I CC) o por acuerdo de las partes (art. 493.II CC), quedan condicionados en su existencia a que la voluntad contractual se exprese mediante la utilización de una forma determinada, en ausencia de la cual no se entenderán perfeccionados. Bajo esta acepción restringida, entonces, la forma representa —bien por exigencia legal, bien por autoimposición de las partes— un elemento esencial para la validez del contrato, denominada por esto forma ad solemnitatem, ad substantiam o ad essentiam. En consecuencia, únicamente estos contratos en los que la forma representa un elemento esencial de su existencia son los que merecen la designación técnica de contratos formales o solemnes. Por contraposición, todos los demás —es decir, aquellos en los que la forma no viene impuesta por el ordenamiento como un requisito de validez contractual, y que por tanto pueden expresarse a través del medio vehicular que libremente decidan las partes— son contratos consensuales y se perfeccionan por el mero consentimiento, sin necesidad de acatar una formalidad adicional.
2. El principio de libertad de forma. Como acabamos de señalar, en un sentido amplio del concepto toda declaración de voluntad contractual resulta formal, en la medida en que debe exteriorizarse por medio de un cierto vehículo material para resultar un fenómeno socialmente recognoscible y relevante jurídicamente. Supuesto lo anterior, en el ordenamiento boliviano debe predicarse un principio espiritualista o de libertad de forma, lo que significa que, como regla general, corresponde a la esfera de la libertad de los contratantes expresar su voluntad a través del medio formal que estimen oportuno.
Al respecto, debe tenerse presente que, si bien los Derechos primitivos fueron esencialmente formalistas —pues la validez de las estipulaciones adoptadas se hacía depender en ellos de que la voluntad contractual se emitiese respetando complejos rituales y solemnidades—, a partir de la Baja Edad Media las necesidades del tráfico comercial impondrán una flexibilización de las rígidas formalidades preexistentes, hasta evolucionar los ordenamientos modernos a sistemas espiritualistas de contratación en los que la libertad de forma vendrá a consagrarse como principio general durante la etapa codificadora.
En el caso de Bolivia, aunque el Código Civil de 1975 no ha llegado a formular con carácter expreso dicho principio, en consideración de lo dispuesto en los arts. 450, 452.4, 454 y 493 CC puede deducirse que la libertad de forma es la regla general que inspira dicho ordenamiento, en un ejercicio interpretativo análogo al que realiza la doctrina tradicional italiana para su propio sistema jurídico con ocasión de lo dispuesto en los arts. 1325 y 1322 del Codice Civile (los cuales sirven de inspiración, respectivamente, a los arts. 452 y 454 CC recién señalados). De esta manera, a pesar de que el art. 452.4 CC enumera la forma como un requisito esencial del contrato, debe tenerse presente que solo lo hace cuando la misma “sea legalmente exigible”; es decir, en el ordenamiento civil boliviano la forma solo representa un elemento sustancial o de validez del contrato en los supuestos en que así lo prescriba la ley (art. 493.I CC) o cuando de esta manera lo hayan acordado los propios contratantes (art. 493.II CC). De donde pueden extraerse dos conclusiones: primero, que, en el art. 452 CC, la forma es configurada como un elemento esencial del contrato de carácter meramente eventual, en la medida en que solo viene a representar un requisito de validez del negocio en aquellos casos en que la ley exige la adopción de un vehículo determinado para la exteriorización del consentimiento; y segundo, que salvo en dichas hipótesis en que el ordenamiento prescribe la observancia de una determinada forma solemne para que el contrato alcance validez, las partes son libres de decidir a través de qué medio formal desean expresar su voluntad, como derivación del principio general de libertad contractual que gobierna dicho sistema (cfr. art. 454 CC), y en coherencia con la propia noción de contrato contenida en el art. 450 CC —en el que se observa que el acuerdo de voluntades de las partes determina como regla (independientemente de la forma que adopte) la perfección del negocio—. Por tanto, puede afirmarse que en el Derecho privado boliviano rige, en atención a los preceptos señalados, una regla general de libertad de forma, que puede explicarse como una manifestación del principio —más amplio— de autonomía privada de los contratantes, y que refuerza el aforismo pacta sunt servanda (los pactos deben ser observados) (cfr. art. 519 CC) al comportar, como norma general, que el consentimiento prestado vincule sea cual sea su forma.
En consecuencia, salvo en aquellos supuestos excepcionales —impuestos por la ley o por las propias partes (art. 493 CC)— en que la forma representa un requisito ad solemnitatem, los contratos son válidos cualquiera que sea la forma que adopten —siempre que, se entiende, reúnan los requisitos esenciales comunes a todo negocio contractual (consentimiento, objeto y causa) prescritos en el art. 452 CC—, de suerte que las partes son libres de expresar su voluntad contractual por medio del vehículo formal —verbalmente, por escrito, por signos, mediante facta concludentia (hechos concluyentes) o, incluso en ciertos casos, a través del silencio (cfr. arts. 453 y 460 CC)— que tengan por conveniente.
3. La diferenciación entre las formas “ad solemnitatem” y “ad utilitatem”, o sobre las funciones de la forma. En atención al distinto valor que el ordenamiento atribuye a la forma en relación con la validez del contrato, suele realizarse una división tradicional entre la forma que hemos identificado como ad solemnitatem (requisito de validez) y la que es conocida doctrinalmente como forma ad utilitatem o ad probationem (para mayor utilidad o a efectos de prueba).
Respecto a la primera, aunque hemos indicado que en el ordenamiento civil boliviano rige un principio general de libertad de forma, existen supuestos en que la ley sienta excepciones a dicha regla (vid. v.gr. los arts. 491 y 492 CC, en los que nos detendremos en el siguiente apartado), pasando en dichos casos a representar la forma, por imperativo del ordenamiento, un requisito de validez del contrato que se añade a los consabidos elementos estructurales de consentimiento, objeto y causa. No obstante, dado que la regla general que inspira el sistema es la libertad de forma, y teniendo presente que la exigencia de solemnidades repercute negativamente en la agilidad del tráfico económico, se considera que los casos en que la ley eleva la forma a requisito esencial del contrato deben ser excepcionales y hallarse fundamentados sobre el propósito de proteger los intereses de las propias partes o de terceros. En este sentido, puede decirse que, de ordinario, la forma ad solemnitatem cumple una función preventiva, bien sea para estimular una adecuada reflexión por parte de los contratantes sobre las obligaciones que van a contraer en negocios que el legislador considera de especial trascendencia —principalmente, en aquéllos de cierta importancia patrimonial—, bien para obstaculizar posibles propósitos fraudulentos y garantizar la protección de terceros ajenos a dicho contrato.
Sin embargo, cuando el ordenamiento no impone la observancia de una determinada forma solemne, el contrato resulta válido cualquiera que sea la forma que revista, siempre que reúna los elementos esenciales generales previstos en el art. 452.1-3 CC. Por tanto, en estos supuestos, el vehículo formal libremente seleccionado por las partes para emitir su consentimiento se convierte en un simple medio de exteriorización de la voluntad contractual. No obstante, aunque la forma escogida en ningún caso repercuta sobre la validez o existencia de estos negocios, sí puede presentar trascendencia a efectos de prueba y de oponibilidad del contrato frente a terceros, lo que puede conducir a que las partes, de facto (de hecho), se sientan compelidas a utilizar unos medios formales por encima de otros a la hora de manifestar su voluntad contractual. Es decir, aunque en un contrato no solemne —de perfección meramente consensual, por tanto— la forma en que las partes emitan su consentimiento [verbalmente, por escrito, a través de signos, mediante facta concludentia (hechos concluyentes), etc.] queda a su libre elección y no condiciona la validez y existencia del negocio, determinadas formas serán normalmente preferidas por encima de otras, y ello debido a su diversa eficacia en el momento de servir como medio de prueba o de oponibilidad del contrato. Es en este sentido cuando se dice que la forma, a pesar de no venir exigida para el negocio en cuestión como un requisito de validez, cumple una importante función ad utilitatem, que será tenida en cuenta por las partes a la hora de ejercitar su poder de libre elección sobre la forma contractual.
Así, en primer lugar, desde un punto de vista probatorio, es evidente que la expresión de la voluntad contractual a través de una forma escrita —por contraste con otros medios posibles de exteriorización de la voluntad, como la verbal— resultará el medio más útil o idóneo a efectos de probar tanto la existencia como el contenido del contrato en caso de que el mismo resulte objeto de controversia. Debido a ello, aunque un contrato consensual en el que la voluntad contractual haya sido expresada por medios no escritos será perfectamente válido siempre que reúna los consabidos requisitos esenciales de consentimiento, objeto y causa, en la práctica resultará frecuente que las partes documenten el contrato por escrito —sobre todo, en aquellos negocios de cierta envergadura económica—, pues dicho documento cumplirá una importante función probatoria al servir como soporte material que deje constancia tanto de la existencia misma del contrato como de su contenido. La forma escrita no representará, por tanto, en el caso señalado, un elemento preciso para la validez del contrato, sino que cumplirá una función ad utilitatem —a veces designada bajo la expresión ad probationem— orientada a servir como medio de certeza de los compromisos alcanzados por las partes, y cuya fuerza probatoria será distinta en función de la clase de documento —público o privado— en que quede plasmado el contrato (vid. arts. 1287 y ss. CC). Incluso en algunos supuestos —concretamente, cuando las obligaciones contractuales superen cierta cuantía—, la propia ley prescribe que la forma escrita sea la principal prueba admisible para acreditar su existencia (vid. arts. 1328.1 y 1329 CC).
Mas, en segundo lugar, la forma que presenta el contrato cumple una importante función ad utilitatem no solo a efectos de su prueba inter partes (entre las partes), sino a fin de incrementar la eficacia derivada del negocio. En particular, la fijación del contrato en documento público presenta significativas ventajas a la hora de hacer oponible el contrato frente a terceros, pues en relación con éstos “hace fe en cuanto al hecho que ha motivado su otorgamiento y a su fecha” (art. 1289.III CC), y además favorece su publicidad al posibilitar su inscripción en los Registros públicos (v.gr. en el Registro de Derechos Reales, cfr. art. 1542.1 CC).
En resumen, en los contratos en que el ordenamiento no exige una forma ad solemnitatem como requisito de validez del negocio, las partes son libres de expresar su voluntad contractual por el cauce formal que estimen conveniente, quedando perfeccionado el contrato desde el mero consentimiento; sin embargo, la forma adoptada presentará en todo caso un importante interés ad utilitatem —a efectos tanto de prueba inter partes (entre las partes) como de oponibilidad del contrato frente a terceros—, que los contratantes deberán valorar a la hora de verificar dicha elección.
4. Las formas solemnes legales. Como venimos señalando, el principio general de libertad de forma encuentra su excepción en aquellos contratos que solo pueden quedar válidamente constituidos mediante la observancia de una forma solemne específica; excepción ésta que, tal y como se desprende del art. 493 CC, puede tener un origen legal (parágrafo I) o convencional (parágrafo II).
Cuando es la propia ley la que exige que el contrato revista una forma determinada, el art. 493.I CC dispone que el mismo “no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra disposición de la ley”; es decir, el precepto presume que la forma requerida por la ley para ciertos negocios es precisa para su validez. Por tanto, salvo que de la norma se desprenda lo contrario, la forma exigida legalmente presenta en principio un carácter ad solemnitatem y configura un elemento necesario para la formación del contrato (vid. art. 452.4 CC), de manera que éste no se entenderá válidamente constituido hasta que la declaración de voluntad contractual observe dicha solemnidad.
A este respecto, debe tenerse presente que, dado que el principio general que informa esta materia es el espiritualista, se entiende que cuando las leyes exigen formalidades solemnes lo hacen con carácter excepcional y en atención a intereses cuya protección ha sido valorada previamente por el legislador, de suerte que tales normas reflejan un interés público que, por exceder de lo puramente privado, no resultan susceptibles de ser desplazadas por la autonomía de la voluntad de los contratantes. De ahí que el art. 493.II CC disponga, a la hora de regular las formas solemnes convencionales, que las partes tienen poder para acordar una forma esencial para la conclusión del contrato “fuera del caso previsto en el parágrafo anterior”; es decir, fuera de los supuestos en que es la propia ley la que prescribe una forma ad solemnitatem.
Por consiguiente, las solemnidades legales son, en principio, indisponibles, y no pueden ser objeto de derogación convencional por los particulares, debiendo considerarse nulos, en consecuencia, los pactos dirigidos a suprimir las formalidades sustanciales exigidas por la ley para determinados contratos.
En el ordenamiento civil boliviano, los dos preceptos que anteceden al art. 493 CC recién expuesto, y que junto a éste conforman la Sección del Código Civil dedicada a la “forma de los contratos” —los arts. 491 y 492 CC—, enumeran, sin pretensiones taxativas, ciertos actos y contratos considerados solemnes. En particular, el art. 491 CC recoge una serie de negocios que “deben celebrarse por documento público”, mientras que el art. 492 CC menciona algunos supuestos en los que la solemnidad requerida consiste en que el contrato se realice por escrito, ya sea en documento público o privado. En ambos casos, mientras no se encuentren otras disposiciones legales que permitan matizar el valor que alcanza la forma en relación con los contratos y actos enumerados, puede concluirse, a tenor de lo previsto en el art. 493.I CC, que la forma se eleva en ellos a elemento esencial del negocio, de suerte que solo se entenderán válidamente constituidos cuando llenen la solemnidad legalmente requerida.
A) Forma solemne legal de documento público. Respecto a los concretos negocios solemnes previstos en los artículos objeto de comentario, encontramos que deben observar la forma esencial de documento público, según lo dispuesto en el art. 491 CC, los siguientes:
a) El contrato de donación, excepto la donación manual (art. 491.1 CC). Un caso paradigmático de contrato solemne en el Derecho civil boliviano es la donación, que requiere formalidades diversas según su objeto. Así, en la donación ordinaria o “no manual” —la que tiene por objeto bienes inmuebles o bienes muebles que exceden de un mero “valor módico” (vid. art. 669 CC), los arts. 667.I y 668.I CC establecen, en concordancia con lo previsto en el art. 491.1 CC, que la “donación debe hacerse mediante documento público, bajo sanción de nulidad”, debiendo recogerse asimismo en documento público —el mismo en que la donación ha sido realizada u otro posterior— la aceptación del donatario. Por consiguiente, las declaraciones de voluntad presentes en la donación deben exteriorizarse por medio de documento público como requisito esencial necesario para la existencia y validez de este negocio. En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia señala en su AS 759/2016, de 28 de junio, al referirse al art. 667.I CC previamente citado, que la “donación está clasificada dentro los contratos ad solemnitatem”, por lo que “las donaciones sólo serán válidas si los donantes las hacen y los donatarios las aceptan a través de un documento público”. En la misma línea, el AS 403/2017, de 12 de abril, afirma que “por lo dispuesto por los arts. 491-1) y 667-I del CC, en la donación el requisito de forma es imprescindible para la validez”, explicando a continuación que se trata de un “requisito esencial que busca la protección del donante y sus mismos causahabientes, precisamente por el acto de liberalidad y gratuidad que dicho contrato significa”.
En lo que respecta a la denominada “donación manual” —la que tiene por objeto bienes muebles de “valor módico”, en relación con las condiciones económicas del donante—, las formalidades se rebajan y el documento público no es indispensable para su validez; sin embargo, esta clase de donación continúa representando un negocio formal por ministerio de la ley, en la medida en que el art. 669.I CC exige que, en ausencia de documento público, se produzca la tradición del bien mueble objeto de donación como requisito de validez. De este modo, aunque en esta clase de donaciones el consentimiento puede expresarse por cualquier medio vehicular (v.gr. verbalmente), en caso de que éste no se realice por escrito en documento público —como parece será lo habitual, dado el escaso valor del objeto donado—, la declaración de voluntad deberá ir acompañada de la entrega del bien como formalidad necesaria para la perfección del negocio. Aparece aquí, como modalidad separada de los contratos meramente consensuales, los denominados contratos reales, que son aquellos que requieren la entrega del bien para su perfección, y que suelen ser clasificados bajo la categoría de contratos formales o solemnes en la medida en que la tradición viene a representar en ellos una formalidad esencial precisa para la existencia del negocio.
En resumen, aunque la donación manual no requiere observar la formalidad esencial de documento público para su perfección, sí debe ir acompañada de la tradición del bien mueble como solemnidad específica para su válida constitución.
b) La hipoteca voluntaria (art. 491.2 CC). En segundo lugar, debe celebrarse por documento público, como formalidad esencial constitutiva del contrato, la hipoteca voluntaria. El contrato de hipoteca, por consiguiente, no se entenderá perfeccionado hasta que la declaración de voluntad se exteriorice con observancia de la solemnidad que representa en este negocio el documento público. No obstante, debe tenerse presente que si bien el contrato de hipoteca quedará válidamente constituido desde el momento en que reúna los requisitos esenciales señalados en el art. 452 CC —incluyendo el documento público como formalidad sustancial del negocio (arts. 491.2 y 452.4 CC)—, la hipoteca solo surtirá efectos frente a terceros a partir de su inscripción en el Registro de Derechos Reales (vid. arts. 1364, 1538 y 1540.4 CC).
c) La anticresis (art. 491.3 CC). En documento público también debe realizarse, para quedar válidamente constituido, el contrato de anticresis, tal y como se encarga de señalar el art. 491.3 CC, y como bien reitera el art. 1430 CC, que expresamente dispone que dicho negocio “no se constituye sino por documento público”. Una vez perfeccionado el contrato, este mismo precepto se encarga de advertir in fine que la anticresis “surte efecto respecto a terceros sólo desde el día de su inscripción en el registro”, como se colige igualmente de lo previsto en los arts. 1538 y 1540.5 CC.
d) La subrogación consentida por el deudor (art. 491.4 CC). A la hora de regular el pago con subrogación, el art. 325 CC, dedicado a la subrogación convencional realizada por el deudor, establece que para que el deudor que toma en préstamo dinero u otra cosa fungible para pagar su deuda pueda subrogar al prestador en los derechos y garantías del acreedor aun sin el consentimiento de éste, deben concurrir una serie de requisitos. En particular, el parágrafo segundo de dicho artículo dispone que tanto el contrato de préstamo como el recibo deben constar en documento público (art. 325.II.1 CC), y que en el primero se debe indicar que la suma prestada se ha destinado a dicho propósito (art. 325.II.2 CC), debiendo ser declarado igualmente en el recibo que “el pago se ha hecho con la suma dada en préstamos para ese objeto” (art. 325.II.3 CC). Esta formalidad esencial es a la que posteriormente se refiere el art. 491.4 CC cuando dispone que debe celebrarse en documento público la “subrogación consentida por el deudor”. En este sentido, el AS 11/2005, de 14 de febrero, señala que, de conformidad con lo previsto en el art. 325.II CC, “este acuerdo debe constar en documento público, corroborado por el art. 491 inc. 4) todos del Código Civil, cuando la subrogación está consentida por el deudor. En cumplimiento de estas disposiciones legales, el contrato de subrogación debía haberse otorgado por ante notario de fe pública, con los requisitos exigidos por la Ley del Notariado de 5 de marzo [sic] de 1858, en cumplimiento al Art. 1287 concordantes con los Arts. 452 inc. 4) y 491 inc. 4) todos del mismo cuerpo sustantivo”.
Según explica la doctrina española, la razón de que la subrogación convencional ex parte debitoris (en la parte de deudor) deba observar la formalidad esencial de documento público se halla en la finalidad de prevenir un posible ejercicio abusivo o fraudulento de tal facultad por parte del deudor en perjuicio de los derechos de otros acreedores. En concreto, la fijación en documento público tanto del contrato de préstamo como del recibo de pago de la deuda original, junto con la expresión en ambos documentos de que la cantidad prestada se destina al pago de dicho débito con producción del efecto subrogatorio a favor del prestamista, evita que el deudor pueda, sin haber tomado en realidad dinero a préstamo de un tercero, simular haberlo hecho y pagar con su propio numerario la deuda que tenía frente a un acreedor considerado preferente (v.gr. un acreedor garantizado con una hipoteca de rango o grado prioritario), con el propósito de fingir el efecto subrogatorio y correlativo acceso de un nuevo acreedor —el prestamista, que en realidad no existe— al rango, privilegios y garantías que protegían la deuda abonada (accesorios que, en ausencia de tal efecto subrogatorio fingido, deberían haberse extinguido junto a la obligación principal saldada) perjudicando con ello los derechos e intereses de acreedores posteriores (v.gr. acreedores con hipotecas de rango ulterior respecto al crédito hipotecario que, con simulación del efecto subrogatorio, ha sido satisfecho por el deudor, y que deberían haber visto la posición de su garantía mejorada a resultas del pago del débito —y subsiguiente extinción de la accesoria hipoteca anterior— llevado a cabo por este último sin haber acudido al préstamo de un tercero).
e) Los demás actos señalados por la ley (art. 491.5 CC). Por último, el inciso final del art. 491 CC pone en evidencia que el listado de actos y contratos recogido en este precepto no tiene carácter de numerus clausus (lista cerrada), pues deja abierta la posibilidad de que existan otros negocios que, por disposición de la ley, deban observar la formalidad esencial de documento público para quedar válidamente constituidos.
B) Forma solemne legal escrita. En segundo lugar, según lo expresamente previsto por el art. 492 CC, deben observar la forma solemne escrita —a estos efectos, resulta indiferente que se realicen por medio de documento público o de documento privado— los siguientes negocios:
a) El contrato de sociedad. El primero de los contratos que, en atención al art. 492 CC, debe observar la forma solemne escrita como requisito esencial para su válida constitución es el de sociedad civil; exigencia formal que se encuentra corroborada, a su vez, por el art. 754.I CC, el cual, a la hora de regular la constitución de este tipo societario, establece expresamente que “la sociedad civil debe celebrarse por documento público o privado”. Del conjunto de estos artículos se colige, en consecuencia, que la declaración de voluntad debe expresarse en este negocio necesariamente por escrito —sea en documento público, sea en documento privado— para que el contrato de sociedad civil quede válidamente constituido.
No obstante, el mismo art. 754.I CC añade in fine que “se requiere escritura pública si la naturaleza de los bienes aportados exige ese requisito”. Del tenor literal de esta disposición, en conexión con el criterio establecido en el art. 493.I CC, parece desprenderse que el precepto, separándose en este punto de lo previsto con carácter general por el art. 492 CC, exige que el contrato de sociedad civil deba observar una solemnidad más estricta —la escritura pública— en función de la naturaleza de los bienes aportados. En concreto, la doctrina suele apuntar que, leída esta última previsión junto con lo dispuesto en el art. 1540.6 CC, puede concluirse que el contrato de sociedad civil debe observar la forma de escritura pública como requisito ad solemnitatem cuando existan aportaciones de “bienes inmuebles o de otros derechos reales inmobiliarios”. De este modo parece entenderlo, igualmente, el AS 435/2012, de 15 de noviembre, que, al referirse a las diferencias existentes entre las sociedades civiles y las comerciales, afirma que las “sociedades civiles pueden constituirse en documento privado, salvo cuando se aporta inmuebles que exige documento público (art. 754 CC)”. Por tanto, en atención a lo establecido en los arts. 754.I y 493.I CC, se interpreta que, a priori (en principio), la escritura pública configura una forma esencial del contrato de sociedad civil en los casos señalados.
Sin embargo, debe dejarse apuntado que cabe realizar una lectura alternativa del inciso final contenido en el art. 754.I CC, conforme a la cual la referencia a la escritura pública no representaría la imposición legal de una forma ad solemnitatem precisa para la validez del contrato, sino la previsión de una forma con una mera función ad utilitatem. Así, teniendo presente que el art. 492 CC exige la forma escrita para la válida constitución del contrato de sociedad —lo que incluye el documento privado— sin prever en su tenor literal ninguna excepción al respecto, y dado que la escritura pública que menciona el art. 754.I CC parece cumplir el exclusivo propósito de facilitar la inscripción del contrato en el Registro de Derechos Reales cuando tenga lugar la aportación de bienes inmuebles o derechos reales inmobiliarios (arts. 1540.6 y 1542.1 CC), cabría sostener que basta observar la forma solemne escrita exigida por el art. 492 CC para que el contrato de sociedad civil quede válidamente constituido; y que su documentación en escritura pública (art. 754.I CC) tan solo representa una forma ad utilitatem, idónea para que pueda tener lugar la inscripción y publicidad registral de las aportaciones inmuebles que realicen los socios (art. 1540.6 CC), mas no esencial para la válida existencia del contrato.
b) El contrato de transacción. En segundo lugar, el art. 492 CC establece que la transacción —esto es, el contrato por el que las partes se hacen concesiones recíprocas para dirimir conflictos (art. 945.I CC)— debe realizarse por escrito para quedar válidamente constituida. En este sentido, el Auto Supremo 48/2015, de 28 de enero, señala que “la transacción al ser considerada un contrato, tiene que concurrir para su formación y validez los requisitos establecidos en el art. 452 del Código Civil y en tanto cumpla con los mismos tiene eficacia y surte efectos conforme lo establece el art. 519 del mismo cuerpo legal (…) quedando claro que es un contrato necesariamente escrito, que se hace por documento público o privado conforme manda el art. 492 del Código Civil”.
c) El contrato de constitución de los derechos de superficie y a construir. En consonancia con lo previsto en el art. 203.II CC, el art. 492 CC dispone que el contrato por el que se constituya el derecho de superficie debe adoptar necesariamente la forma escrita como requisito esencial de validez. Asimismo, tal y como prevé el art. 201.I y reitera el 492 CC, el contrato por el que el propietario de un terreno concede a una persona el derecho a construir sobre el suelo, adquiriendo el concesionario la propiedad de la construcción, debe observar también la forma solemne escrita para quedar válidamente constituido. Por tanto, en ambas clases de negocios solemnes, las declaraciones de voluntad deben expresarse de forma escrita para que el contrato quede válidamente constituido, siendo suficiente para ello su documentación privada. No obstante, con una función ad utilitatem —no sustancial, por tanto, para la existencia del negocio, que como se ha señalado quedará perfeccionado con la observancia de la forma simplemente escrita—, las partes deberán valorar la conveniencia de recoger el contrato en documento público, a fin de que el mismo pueda resultar ulteriormente inscrito en el Registro de Derechos Reales a efectos de publicidad (arts. 1538, 1540.2 y 1542.1 CC).
d) Los demás actos y contratos señalados por la ley. En sentido idéntico a como señalábamos en relación con el art. 491.5 CC, el art. 492 también concluye con una cláusula final en la que deja abierta la posibilidad de que existan otras normas legales, distintas de ella misma, que impongan la forma escrita como solemnidad necesaria para la existencia y validez de determinados actos y contratos. Contiene, por tanto, el art. 492 CC, de la misma forma que el art. 491 CC, una relación de negocios solemnes que no presenta un carácter cerrado, sino abierto.
5. Las formas solemnes voluntarias. Los negocios solemnes recogidos por la Ley no representan las únicas excepciones posibles al principio general espiritualista que rige en el ordenamiento civil boliviano, pues los particulares también pueden, con base en el poder de libertad de contratación que les reconoce el art. 454 CC, llegar a acuerdos sobre la forma esencial que deben adoptar sus relaciones contractuales. De este modo, en ejercicio de su autonomía privada, las partes pueden convenir que determinado contrato —que, en ausencia de pacto, presentaría naturaleza consensual y se perfeccionaría por el mero consentimiento— deba observar una forma solemne específica como requisito esencial para su existencia y validez. Así lo prevé, en consonancia con el principio general de libertad contractual, el art. 493 CC, que en su parágrafo II establece que “si las partes han convenido en adoptar una forma determinada para la conclusión de un contrato, esa forma es la exigible para la validez”.
Ahora bien, como ya ha tenido oportunidad de advertirse, dado que la libertad contractual no es ilimitada, los pactos sobre la forma deben circunscribirse al ámbito propio de la autonomía privada ( art. 454.II CC), lo que significa que los contratantes no pueden llegar a acuerdos que contravengan las formas solemnes ordenadas por la ley para determinados negocios, pues dichas normas se consideran imperativas y, en consecuencia, indisponibles para las partes, al traslucir un interés público amparado por el legislador.
En definitiva, aunque en el Derecho privado boliviano rige un principio general de libertad de forma y el contrato se perfecciona por el mero consentimiento, en atención a lo dispuesto en los arts. 454 y 493.II CC, las partes son libres de sentar una excepción a dicha regla y acordar que la formación del mismo no tenga lugar hasta que su voluntad se exteriorice con arreglo a una solemnidad determinada; es decir, las partes tienen el poder de imponer en sus propias relaciones, en ejercicio de su libertad negocial, formalidades constitutivas precisas para la existencia y validez del contrato.
6. La nulidad del contrato por defectos de forma “ad solemnitatem”. En los contratos que hemos identificado como solemnes —tanto los que tienen su origen en la ley, como aquellos en los que la formalidad exigida procede de un acuerdo entre las partes—, la forma configura un requisito estructural del contrato, de suerte que solo a través de ella puede expresarse válidamente la voluntad contractual; es decir, el contrato solo alcanza su válida existencia cuando dicha forma esencial es observada.
En consecuencia, cuando la forma representa un elemento constitutivo del negocio, la ausencia o defecto en la formalidad exigida por la ley o autoimpuesta por las partes —esto es, en caso de contrato informal (con total ausencia de la forma solemne requerida) o con forma insuficiente (v.gr. contrato recogido en documento privado cuando para su constitución era necesario el documento público)— determina la nulidad radical o absoluta del contrato en cuestión. Así, tanto el art. 493.I CC para los casos de formas solemnes legales, como el art. 493.II CC en relación con las solemnidades voluntarias, establecen que el contrato no asume validez sino mediante la adopción de dicha forma; previsión que hay que poner en relación con el art. 452.4 CC, que eleva la forma a requisito esencial para la formación del contrato cuando la misma presenta un carácter solemne. Debido a ello, la inobservancia de la forma en los contratos solemnes implica con carácter general, en cuanto a ausencia de uno de sus elementos esenciales, la nulidad del contrato, tal y como prevé el art. 549.1 CC, que dispone que el contrato será nulo cuando falte “la forma prevista por la ley como requisito de validez”.

Laura Sancho Martínez