1. La transferencia de cosas. La práctica económica de las sociedades humanas se asienta en las operaciones de ceder a otro el derecho o dominio que se tiene en alguna cosa, haciéndole dueño o titular de ella, o las facultades de uso y aprovechamiento integrados en dicha titularidad. Como se ha señalado en el artículo anterior, la transferencia de alguna “titularidad real” sobre la cosa no requiere entrega de la misma al ser suficiente para ello la mera conformación consensual. Sin embargo, al mismo tiempo, la propia lógica de la operación presupone que, cuando aún no está determinada o individualizada la cosa a transferir, no se produce el efecto traslativo. Es lo que sucede en el supuesto en que el objeto del contrato es una cosa genérica que requiere necesariamente su previa individualización. De hecho, mientras no esté especificada, su existencia se mantiene y no se extingue por el perecimiento de uno de los posibles objetos de la prestación en tanto queden otros del mismo género. En realidad, en los contratos que tienen por objeto la transferencia de cosas determinadas solo en su género, la regla general del sistema consensual no se desgaja ni se desvía, sino que, habiendo en todo caso contrato, el efecto transmisivo se produce en un momento posterior a modo de contrato obligatorio con efecto traslativo diferido.
2. La determinación genérica de la cosa. El género se refiere al “ser común” a muchas cosas entre sí distintas o diferentes en “especie”. El objeto que se pretende transferir tiene carácter genérico cuando aún no está individualmente determinado por pertenecer a una clase amplia de objetos sin peculiaridades individuales. Materialmente, hay que diferenciar las cosas genéricas de las indeterminadas en razón de que en las primeras hay una determinación “relativa” (incertum ex certis) porque sí aparece especificado o individualizado el género al que pertenece la cosa que es objeto de contrato, pero no la cosa en particular que, formando parte de ese género, será objeto de transferencia al acreedor; precisamente, esa determinación del género posibilita que pueda ser objeto de una obligación contractual.
En el ámbito jurídico, no obstante, el carácter genérico de la cosa no depende tanto de la categoría a que pertenecen (criterio objetivo o real), sino que su consideración como cosa genérica o específica viene determinada por la verdadera “voluntad” de los interesados al establecer las prestaciones de las obligaciones contractuales (criterio subjetivo o voluntario). En tal caso se habla de “género limitado” para designar al creado por la voluntad de los contratantes, sea por reducción de un género más amplio o porque así lo han constituido en razón de sus intereses (por ejemplo, las pertenencias de alguien); esta mayor concreción lo aproxima en la práctica a la cuasi especificación o individualización a efectos del perecimiento fortuito del género.
Actualmente, el carácter genérico de las adquisiciones, fundamentalmente de bienes muebles, se ha convertido de hecho en la práctica habitual dentro de la sociedad de consumo y de la contratación en masa. En este sentido, la norma consolida la premisa de que las cosas genéricas no están agotadas en el mercado, lo que jurídicamente viene a significar que el género no perece y el deudor responde frente al acreedor hasta la individualización o especificación del objeto a transferir. Su régimen jurídico aparece informado por el principio de que el género nunca perece (genus nunquam perit) y, por tanto, el riesgo derivado de la pérdida o destrucción por caso fortuito recae sobre el deudor (art. 579.I.3 CC), siempre que no haya mora accipiendi (mora del acreedor).
3. La individualización para transferir. Situados en las disposiciones del régimen contractual, el artículo 485 CC señala los requisitos que deben concurrir en el objeto de un contrato y, especialmente, dispone que “todo contrato debe tener un objeto… determinado o determinable” (AS 0863/2019, de 29 de agosto). La obligación emanada del contrato existe válidamente, pero el objeto de la prestación, si no está determinado, obviamente es indeterminado, pero en todo caso tiene que ser “determinable”. Para ello, el cumplimiento de lo debido exige, necesariamente, su concreción en uno de entre todos los posibles, tanto cuando se trata de cosas futuras (art. 594 CC), como de cosas genéricas (art. 586 CC). Precisamente, el ámbito de la norma anterior (art. 521 CC) recae sobre cosas o derechos ya determinados; como se ha señalado, por la sola voluntad debidamente expresada, el contrato tiene efecto real con la determinación precisa y exacta del bien. Ahora, sin embargo, es necesario un acto posterior que, separando la cosa (o cosas) objeto de la prestación del género al cual pertenece, individualice o especifique el objeto a transferir. En principio, esta especificación no constituye un evento perfeccionador del contrato, ni tampoco una condición en sentido técnico, salvo que así se haya estipulado expresamente en el contrato (elemento circunstancial o accidental agregado a la obligación) por ser la voluntad de los contratantes configurarlo con tal carácter.
Para preparar el proceso de especificación, el Código dispone, en sede relativa al “cumplimiento” de la obligación, que cuando la obligación tenga por objeto cosas determinadas únicamente en su género, el deudor se liberará “entregando” cosas de calidad media (art. 304 CC). Desde este criterio inicial de especial trascendencia en el actual mercado de producción en masa y de consumo (mercado objetivo de calidades), el mecanismo de concentración puede consistir, bien en establecer un método de “separación” basado en criterios objetivos que ambos contratantes acuerden para llevar a cabo la individualización del objeto; o bien en conceder una facultad de “elección” voluntaria (criterio subjetivo) de tal modo que alguien tiene que elegir de una masa el objeto concreto que quede afectado por la obligación. En este segundo caso, la facultad de individualizar la cosa que se vaya a transferir corresponde, normalmente, al deudor en aplicación del principio favor debitoris, salvo pacto que asigne dicha elección al acreedor (favor creditoris) o a un tercero designado para ello; puede acontecer, además, por pérdida de todas las cosas del género menos una, de modo que constituya una individualización por necesidad.
La individualización (o concentración) habrá de moverse en el ámbito de lo convenido y, si otra cosa no se hubiere determinado, habrá de recaer, como se ha señalado, en las cosas que, de entre las pertenecientes al género, fueran de calidad media, de modo que el deudor no puede elegir una de calidad inferior, ni el acreedor una de calidad superior. El ejercicio de esta facultad de elección dependerá, efectivamente de la mayor o menor concreción que hayan estipulado los contratantes que, al convenir la obligación genérica, asumen la existencia de un período de tiempo durante el cual las circunstancias y los riesgos que afectan al contexto negocial pueden perturbar la transferencia convenida.
Respecto al momento en que efectivamente se produce la individualización y su consiguiente transferencia, no será suficiente la mera actuación fáctica, sino que deberá hacerse en tiempo oportuno y de modo que su exteriorización, ejercida de buena fe, no genere confusión acerca de su significado (por ejemplo, la botella de vino que se pide en el restaurante se individualiza al momento de su llegada a la mesa). A falta de pacto que determine otro régimen, la facultad de elección (y transferencia) no puede ser anterior al tiempo del cumplimiento, porque desnaturalizaría el carácter genérico de la obligación, especialmente en lo que hace al régimen de los riesgos; y será, habitualmente, simultánea al cumplimiento de la obligación o, en su caso, a la constitución en mora del acreedor que abra la vía del pago por consignación (arts. 331 ss. CC). En este sentido, en la práctica actual es frecuente y significativo el “envío” de la mercancía como modo de manifestar externamente esa elección, momento hasta el cual el deudor podrá revocar una previa opción individualizadora anterior. Asimismo, esta individualización atañe a uno de los requisitos necesarios para ejercer la acción reivindicatoria (art. 105.II CC), cual es que la cosa se halle plenamente identificada (AS 66/2019, de 6 de febrero).
La ausencia o falta de especificación que pueda producirse constituye un hecho material de incumplimiento que ocasionará un juicio de imputabilidad para dirimir la causa y su eventual imputación a alguien en aras de las consecuencias ordinarias de la responsabilidad contractual. Determinado el incumplimiento de la obligación genérica, el acreedor tiene el derecho de solicitar su cumplimiento in natura (en los términos pactados) de forma coactiva (arts. 291.II y 339 CC) porque, además, lo común es que se trate de una cosa genérica de carácter fungible (posibilidad natural de intercambiarse unas por otras; art. 78 CC). A tales efectos, el Código Procesal Civil establece las vías de ejecución de las obligaciones de dar y de hacer “a costa” del ejecutado (arts. 429 y 430). Otra cosa distinta es que la adquisición intempestiva y tardía de la cosa genérica ya no pueda satisfacer el interés del titular del derecho de crédito (frustración del negocio), en cuyo caso el acreedor podrá ejercer su facultad de resarcirse, por los daños y perjuicios causados en el incumplimiento de la obligación por el deudor, mediante el equivalente pecuniario.
Mikel Mari Karrera Egialde