1. Los contratos con finalidad traslativa o constitutiva de un derecho real. En la transmisión y adquisición derivativa, frente a la originaria, la cosa procede de un anterior titular, de quien se recibe. Al contrato puede asignársele, no solo la capacidad de ser fuente de obligaciones, sino también una virtualidad traslativa o constitutiva (intención de transferir y adquirir) con incidencia directa en el ámbito real (constitución o adquisición de derechos reales). Esta “eficacia” real puede supeditarse, por la ley o la voluntad de las partes, al cumplimiento de otros requisitos adicionales (la entrega en los sistemas tradicionalistas) o incluso a la realización de un contrato posterior, que incluso podrá conceptualizarse como autónomo (modelo del contrato real abstracto). Con esa premisa, en los procesos codificadores primarios se configuraron tres grandes modelos. En dos de ellos el contrato tiene fuerza transmisiva en todo caso: (a) el sistema consensual en el que la transmisión opera por el mero consentimiento (nudo consensu), sin necesidad de acto material de entrega, donde el acto de asunción de la obligación de dar y el acto de su cumplimiento prima facie (a primera vista) son esencialmente contextuales (Francia, Italia y Portugal); (b) el dogma del título y modo (Austria, Holanda y España) en la que el negocio causal remoto (titulus adquirendi o causa traditionis) y el real próximo (modus adquirendi o causa adquirendi) son independientes entre sí, pero necesarios ambos para la transmisión de la propiedad, de forma que la traditio, como cumplimiento del deber de entregar (la posesión), por sí sola no transmite el dominio real si no va precedida del negocio jurídico causal válido (obligación de dar el derecho real), configurando así una obligación de transmitir compleja y diferida. En el tercero (el régimen real abstracto alemán), el contrato no tiene fuerza transmisiva porque, desligando completamente el negocio causal (que obliga a la transmisión) del contrato real de transmisión, ésta se produce, independiente de la causa o negocio obligacional, mediante el contrato real abstracto (traditio abstracta) basado en el acuerdo de las partes de transmitir y adquirir la propiedad (la transmisión es un contrato abstracto eficaz aunque no haya un negocio causal válido y se efectúe sin causa jurídica); en todo caso, luego, como requisitos que tratan de asegurar la publicidad de la transmisión y la adquisición, dicho acuerdo real se apoya necesariamente en la entrega para los muebles (traditio) y en la inscripción del Registro para inmuebles (con participación necesaria del oficial del Registro en el acto de transmisión o constitución).
Entre los ordenamientos civiles del ámbito iberoamericano, mantienen el sistema tradicionalista del Derecho romano-castellano (título y modo) los Códigos de Argentina, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, El Salvador, Honduras, Guatemala, Perú, Puerto Rico y Uruguay; y, en su preferencia por el sistema consensual, el de Costa Rica, México y Venezuela acompañan al Código boliviano en su opción por que “la propiedad se adquiere… por efecto del contrato” (art. 110 CC). Por su parte, los Códigos civiles de Brasil y de Paraguay desde la esencia consensual establecen un sistema dual que diferencia el régimen de adquisición de los bienes inmuebles y de los muebles; y el de Nicaragua plantea dudas hermenéuticas sobre la función de la tradición en la adquisición de la propiedad.
En el plano internacional, la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías obliga al vendedor a transmitir la propiedad de las mercaderías vendidas libre de pretensiones de terceros (art. 30 CISG) pese a que la Convención no regula “los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad” de las mismas (art. 4.b CISG). Evidencia con ello la escisión entre la obligación de transmitir y el sistema de transmisión de los derechos reales.
El sistema de “transmisión consensual”, seguido por el Código Civil boliviano, es el corolario de la progresiva espiritualización de la traditio (entrega) que ya se inició en el Derecho romano donde se configuraron diversos modos de transmisión de la propiedad de carácter abstracto (la mancipatio y la in iure cessio para las denominadas res mancipi; la traditio para las denominadas res nec mancipi). En el período de recepción de este Derecho, al ir admitiéndose las entregas realizadas de modo inmaterial (espiritual), los modos de transmisión van perdiendo su significación material (especialmente de publicidad del negocio) y acaban transformándose en una mera conformidad de las partes que dan por materializada la entrega mediante una operación meramente intelectual y de forma simultánea a la perfección del contrato que sustenta la transmisión (cláusula dessaisine-saisine, “desapoderación-apoderación”, de la práctica notarial francesa que iluminó la fórmula del Code civil francés). A ello ayudó, asimismo, el pensamiento iusnaturalista de la época que estimaba más adecuado al Derecho natural la adquisición voluntaria de la propiedad desde el mismo momento del consentimiento de las partes; previamente, el influyente humanista castellano Francisco de VITORIA ya había subrayado que “no es menos cierto que por derecho natural no se requiere una tradición actual, sino que es suficiente la aceptación merced a una voluntad formal o presumida, así que nada importa que se trate de un acto interior o exterior”. Interesando la filosofía de la escuela racionalista del Derecho natural, el impulso transmisor se ubica en la voluntad humana y, específicamente, en el consentimiento de los contratantes creador del título. Como el derecho (natural) de propiedad es independiente de la posesión, no hay razón para someter la adquisición de aquella a la de ésta. De esta manera, la entrega (como requisito de Derecho civil) deja de ser necesaria ex lege, con independencia de que las partes la establezcan expresamente o la ley la requiera en razón del objeto del contrato.
De cualquier modo, el sistema transmisivo de título y modo se arrima funcionalmente al consensual desde que en la práctica predomina la traditio ficta (entrega ficticia) omo cláusula de estilo habitual; y el sistema consensual, en muchos ámbitos, requiere la adquisición de la posesión (entrega) para producir el efecto transmisivo. De hecho, sigue siendo preciso, naturalmente, que el enajenante entregue al adquirente la cosa o derecho de que se trate, pero esa entrega no es para transferirle el derecho real, sino para que obre en su poder la cosa sobre que recae y que ya adquirió. En definitiva, la razón de entregar se halla en el derecho ya transmitido o adquirido, sin funcionalidad en la transmisión o adquisición del propio derecho real; quiere decirse que se trata de un mero traspaso posesorio, y no una tradición (entregar la posesión para transferir el derecho real sobre la cosa).
2. El momento de la transferencia o la constitución. En realidad, la diversidad de sistemas reside, justamente, en el “cuándo” de la concesión legal del efecto transmisivo: la perfección del contrato en el sistema consensual; y la realización de la entrega en el sistema del título y modo. En la configuración meramente consensual, el derecho real se adquiere por la obligación perfeccionada de entregar la cosa o de limitar su dominio (constitución de derecho real limitado). Constituye la “regla general” de que cualquier derecho real que se adquiera en razón de algún contrato, apartándose del sistema tradicionalista, no requiere la entrega o traditio de la cosa sobre la que recae. Desde el mismo momento de la perfección del contrato, el adquirente obtiene las acciones reales correspondientes en defensa del derecho real ya adquirido. Ahora bien, cuando el contrato queda sometido a los efectos de la condición suspensiva pendiente, “el deudor sigue siendo propietario de la cosa o titular del derecho que sean enajenado” (art. 495.3 CC); en ese caso, el efecto traslativo del dominio, con sus consiguientes derivaciones jurídicas, se produce ex nunc, desde el momento en que la condición suspensiva se tiene por cumplida en razón de la propia naturaleza de la relación jurídica transmisiva voluntariamente condicionada en tal sentido (art. 497 CC).
Los efectos jurídico-obligacionales y jurídico-reales se funden, aparentemente, en un único acto: el contrato genera la obligación de transmitir y, basándose en ella, transmite efectivamente la titularidad sobre la cosa sin necesidad de una ulterior actuación de las partes. Esta fusión de los planos real y obligacional en el sistema consensual reduce la obligación de transmitir a la irrelevancia fáctica, pero no a su inexistencia jurídica, porque el contrato ya produce por sí mismo la obligación y el traspaso sin necesidad de desplegar algún tipo de actividad añadida a la válida conclusión del negocio. Por ello la norma se refiere a los contratos que tienen por “objeto” dicha transferencia o constitución cuyo “efecto” es, no solo la obligación de dar o de entregar, sino también la misma adquisición o constitución del derecho real sin intercalar ningún otro evento jurídico. Toda vez que la transferencia de la propiedad no es más que un efecto mediato del contrato en el sentido de que solamente es el resultado de la ejecución de la obligación de transferir la propiedad que dicho contrato ha generado. El contrato, al crear la obligación, produce por sí mismo la modificación en el estatuto jurídico real de la cosa, sea para cambiar al titular, sea para limitar el contenido del derecho de propiedad (cfr. art. 274 CC). En fin, el sólo consentimiento de las partes, sin que sea necesaria la entrega real, es suficiente para que el adquirente sea titular del derecho real transferido o generado y le asista, no ya un simple derecho a la cosa (ius ad rem), sino un derecho de dominio pleno o limitado (ius in re). En todo caso, la definitiva adquisición depende de otros requisitos adicionales del negocio consensuado: en primer lugar, evidentemente, de la validez de dicho negocio; y, además, de la facultad de disposición del transmitente o constituyente. Es por ello que, admitiendo y confiriendo el legislador un régimen específico a la “venta de cosa ajena”, el comprador no puede adquirir a non domino y solo pasará a ser propietario en el momento en que el vendedor, a su vez, adquiera la cosa de su titular actual (art. 595.II); o copropietario cuando la cosa sea solo parcialmente ajena (art. 597 CC).
Si bien el consentimiento (acuerdo de voluntades) generador del contrato basta para la validez y eficacia de la transmisión o constitución del derecho real, la tradición se transmuta en la ejecución de la obligación contraída por el contratante de poner la cosa a disposición del adquirente, es decir, para su eficacia será necesario cumplir la obligación de entregar (traditio), pues mal podría ejercitar el titular del derecho real sobre la cosa sus facultades si no se le traspasa la posesión de la misma. Por ello, cuestión complementaria y separada es la referida a la puesta en poder y posesión del derecho real (arts. 87 y 338.I CC). Adquirida la titularidad real y a falta de traspaso posesorio o puesta a su disposición del bien, el titular podrá ejercitar la acción real pertinente frente a la otra parte contratante o, en su caso, resolver el contrato dado el incumplimiento de la obligación de entrega. En este sentido, “no se debe confundir la transferencia del derecho de propiedad, con la entrega de la cosa objeto del negocio jurídico, pues esta entrega… implica el desprendimiento y desplazamiento material de la posesión de la cosa o bien de parte del vendedor en favor del comprador libre de toda carga, gravamen o injerencias, poniendo a su disposición en condiciones de obtener de la cosa el provecho que corresponda a un verdadero propietario sin oposición alguna de terceros; consiguientemente no basta la sola declaración del vendedor de darse por desposeído o de dar al adquirente la posesión de la cosa, sino que la misma debe hacerse por actos materiales” (AS 71/2017, de 1 de febrero).
La constitución o transmisión del derecho real (pleno o limitado) es consentida por el titular del derecho de propiedad (verus domini) mediante negocio jurídico (contrato); salvo que la ley solicite requisitos formales, la constitución o transmisión opera solo consensus (por el mero consentimiento). Esta opción genera la cuestión derivada de disociar en el derecho real la mera posesión, sin titularidad sobre ningún derecho real. En el ámbito dominical, cuando la persona poseedora, con independencia de su buena o mala fe, no es la propietaria de los bienes muebles corporales, el adquirente de buena fe en el contrato adquiere ex lege el derecho real de propiedad, no desde el consentimiento contractual, pero sí desde el momento de recibir, mediante la oportuna entrega, la posesión de dicho bien mueble corporal (arts. 101 y 152 CC). Este supuesto, al requerir la entrega del bien para adquirir el derecho real, no constituye, en verdad, una excepción al principio consensual porque opera en un plano distinto: así como en la dimensión contractual “voluntaria” se requiere que el transmitente o constituyente tenga la titularidad del derecho real que le faculte para tal operación jurídica (verus dominus), en el plano “legal” se admite que el acto realizado por quien no tiene ninguna facultad real sobre la cosa (non dominus) repercuta en la adquisición de la propiedad por un tercero que de buena fe lo publicite mediante la posesión (art. 134 CC) o la inscripción (art. 1545 CC).
Realmente, la cuestión que aborda la norma, en definitiva, es configurar el “momento” en que acontece la transmisión o constitución del derecho real. Al no intervenir ningún otro elemento añadido al mero consentimiento, como la entrega de posesión o la forma, para generar el efecto traslativo o constitutivo del derecho real, la cuestión se desplaza a la práctica de la “prueba” por cuanto, sin ella, no es posible establecer la existencia del contrato y, en consecuencia, de ningún derecho real transferido o constituido.
3. El requisito añadido de la forma. Hay casos en los que el consentimiento no será suficiente para materializar la transferencia del dominio o la constitución de titularidad real porque el contrato tiene carácter solemne al requerirse forma de perfección. Estos “casos exigibles” a los que alude la norma engloban, no solo los supuestos en que la ley exija un “modo” determinado, sino que incluye la propia voluntad de los contratantes (lex privata). En puridad técnica, los requisitos de forma atañen propiamente al contrato, no a la adquisición como tal. Cuando se perfecciona el contrato al concurrir el consentimiento y la forma exigida, aquel consentimiento opera ya con efectos reales.
Conforme al régimen establecido, el sistema consensual exterioriza su eficacia siempre entre las partes contratantes sin necesidad de otros requisitos formales: “De la misma forma al tratarse de un contrato de venta, la transferencia del inmueble se ha operado en el instante en que los contratantes (vendedor y comprador) se pusieron de acuerdo en la cosa vendida y en el precio; es decir, la adquisición del dominio sobre el objeto de la venta se produjo con el consentimiento de los contratantes y el reconocimiento de firmas y rúbricas ante Notario de Fe Pública que dio fe como funcionario público, cumpliendo con su obligación de manifestar a los sujetos contratantes los alcances del contrato a signar, verificar la identidad y capacidad de los interesados para realizar el acto jurídico, como es obligación de la autoridad fedataria, garantizando a las partes la seguridad que tuvo el concerniente negocio jurídico. Por lo que el contrato se ejecutó de buena fe, y obliga no sólo a lo que se ha expresado en el sino también a todos sus efectos conforme a su naturaleza y según la ley, como lo prescribe el art. 520 del Código Civil” (AS 0393/2019, de 18 de abril).
Habiéndose adquirido el derecho real por consentimiento, cuestión aneja, pero no por ello menos importante, es el régimen de “eficacia” hacia terceros. En principio, ningún derecho real sobre “inmuebles” surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se hace público mediante la inscripción del título que origina el derecho en el registro de los derechos reales; la solemnidad de transcribirla en una escritura pública es, sencillamente, una exigencia para su inscripción registral, nada más. Luego, conforme al régimen legal, los actos por los que se constituyen, transmiten, modifican o limitan los derechos reales sobre bienes inmuebles, y en los cuales no se hubiesen llenado las formalidades de inscripción, surten sus efectos reales solo entre las partes contratantes, sin perjudicar a terceros interesados. En este sentido, tanto la inscripción como la publicidad mediante la Oficina del Registro de Derechos Reales constituyen los elementos imprescindibles para que el derecho real sobre bien inmueble sea oponible a terceros y se garantice con ello la seguridad jurídica de las transacciones (arts. 1538 ss. CC, Ley de inscripción de derechos reales de 1887 y Decreto Supremo 27.957 de 24 de diciembre de 2004); especialmente, cuando el propietario de un mismo bien inmueble, mediante contratos distintos, lo transmite a diferentes personas [supuesto de adquisición a non domino (de quien no es propietario)], “la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito primero su título” (art. 1545 CC). Respecto de los bienes “muebles”, en defensa de cualquier tercero que contrata con persona sin facultad dispositiva, debe atenderse a que su posesión “vale por título de propiedad”, salvo prueba en contrario, pero siempre que concurra buena fe en la adquisición (arts. 100 y 101 CC). En definitiva, la “publicidad” que requieren los derechos reales ya adquiridos para alcanzar eficacia frente a terceros se verificará, en los bienes inmuebles, mediante la inscripción registral y, en los bienes muebles, conforme al régimen de la posesión que opera con los diversos modos de entrega de la cosa (material o ficticia).
Entre los supuestos en que la forma es requisito esencial para que operen los efectos reales (art. 491 CC) destaca la donación que debe celebrarse por “documento público” (art. 667 CC), excepto la donación manual (bienes muebles de valor módico) cuya validez requiere siempre que concurra la tradición (art. 669 CC). La forma “escrita” (en documento público o privado) se exige para la validez de los contratos de sociedad, de transacción, de constitución de los derechos de superficie y a construir (art. 492 CC).
4. El pacto de no transmitir: reserva de dominio en garantía. La doctrina jurisprudencial reseña respecto del contrato de compraventa, paradigmático del resto de contratos onerosos, que “la transferencia de la propiedad viene a ser la consecuencia inmediata y directa de la celebración del contrato y el desplazamiento del derecho de propiedad de poder del vendedor en favor del comprador, se opera simultáneamente o por efecto únicamente del consentimiento de las partes, sin necesidad de entregar la cosa o pagar el precio, salvo excepciones establecidas por Ley donde la transferencia de la propiedad se difiere para una fecha posterior, tal es el caso de la venta con reserva de propiedad, venta de cosas genéricas, venta a prueba, venta con reserva de satisfacción o finalmente las propias partes contratantes en uso del principio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir que la transferencia se produzca en una fecha posterior a la celebración del contrato por mucho que el objeto de la venta sea una cosa cierta y determinada, no existiendo norma legal que les prohíba realizar ese tipo de acuerdos” (AS 71/2017, de 1 de febrero). Concretamente, centrándose en los contratos de compraventa con reserva de propiedad, la doctrina legal manifiesta que en ese caso “acontece que el derecho de propiedad no se transfiere en el momento de su celebración sino en el instante en que el comprador paga la última cuota, según lo dispuesto por el art. 585 del Código Civil, quedando obligado en ese instante el vendedor a garantizar que el inmueble se halle libre de cualquier gravamen (saneamiento y evicción)” (AS 16/2015, de 14 de enero).
La postura dominante en la doctrina científica entiende que este pacto de reserva de dominio constituye una “condición suspensiva” de la transmisión de la titularidad del derecho de propiedad. Con ello, lo que se pretende es preservar, en los contratos de transferencia de la propiedad de carácter bilateral, esa estructura (sinalagma genético) también en la fase de cumplimiento de las obligaciones recíprocas (sinalagma funcional): no se adquiere la propiedad del bien en tanto no se cumpla la contraprestación correspondiente en su integridad. De esta manera, el propietario garantiza su posición hasta que se satisfaga completamente su derecho de crédito y evita que una eventual transmisión del dominio a un tercero, incluso mediante embargo o concurso, perjudique su derecho en tanto su titularidad dominical le defenderá frente a cualquier riesgo de impago. Esta interpretación de la reserva como condición suspensiva se presenta, ciertamente, como la más acorde tanto con la voluntad de las partes contratantes, como con la propia configuración del sistema consensual adoptado por el ordenamiento jurídico boliviano. Esta facultad de retener (suspender la transmisión de) su propiedad hasta el íntegro pago de la contraprestación no entraña en ningún caso una garantía real, ni quebranta la prohibición del pacto comisorio (art. 1340 CC).
Su finalidad principal es hacer frente a los casos en que una eventual transferencia a terceros pueda impedir la eficacia directa de los remedios previstos para el incumplimiento de la obligación. De esta manera, se asegura dicha eficacia, por una parte, en los casos de embargo mediante la vía de la tercería de dominio que permita levantarlo; y, por otra, en el proceso concursal considerando el contrato como pendiente de cumplimiento por ambas partes para, de esa forma, asegurar la resistencia al concurso de los derechos de ambos contratantes y el cumplimiento eficaz del contrato.
Mikel Mari Karrera Egialde