I. Introducción.

1. Aproximación al concepto de usufructo.

El CC regula el usufructo en el Libro segundo, Titulo IV, Capítulo I, arts. 216 a 249. Llama la atención que frente a la estructura que siguen algunos Códigos civiles europeos como el español (art. 467) o el francés (art. 578), en los que la regulación del mencionado derecho real comienza con un precepto definitorio del mismo, el CC, sin duda por influencia del Código Civil italiano 1942, se aparte de este modelo reservando su primera norma a la constitución del derecho. Mas, tal omisión no empece para que los elementos que concurren en la formación del concepto se encuentren en otros preceptos, manteniendo su esencia originaria de clara inspiración romana [ius alienis rebus utendi, fruendi salva rerum substancia (el derecho de usar y disfrutar de las cosas ajenas, respetando su sustancia), Digesto, Libro VII.1.1, atribuida a Paulo].

De acuerdo con lo que dispone el art. 221 CC, el usufructo es un derecho real sobre cosa ajena que atribuye a su titular el derecho de uso y goce de la misma respetando su destino económico. Aunque guarda silencio el precepto sobre la obligación del usufructuario de conservar la sustancia de la cosa (salva rerum substantia), subyace en la norma este compromiso, constituyendo un límite objetivo al disfrute del derecho preservar la identidad de la cosa, sus condiciones objetivas, su naturaleza, la materia de que se compone o las cualidades que determinan que la cosa pertenezca a una categoría precisa. Por tanto, el cumplimiento de tal obligación vetaría al usufructuario para consumirla, deteriorarla o destruirla total o parcialmente, debiendo restituirla a la terminación del usufructo con la salvedad que recogen los arts. 229 y 230 CC: si se trata de cosas consumibles, el usufructuario se hace dueño de ellas quedando sujeto a restituir otras en igual cantidad y calidad o a pagar el valor que tengan a tiempo de terminar el usufructo; y si el usufructo recae sobre cosas que se deterioran con el uso, el usufructuario tiene derecho a servirse de ellas conforme a su destino quedando sólo obligado a restituirlas, al terminar el usufructo, en su estado actual, a no ser que se hayan deteriorado por su culpa o dolo.

Sirvan para ilustrar el contenido de esta obligación algunos ejemplos tomados de la jurisprudencia española: desaparición del huerto y construcción de un edificio para espectáculos; introducción de reformas en los elementos comunes del inmueble, sin el consentimiento de todos los comuneros; obras consistentes en comunicar el inmueble con otros locales ya intercomunicados entre sí, derribando el tabique divisorio al objeto de ampliar y unificar la superficie del negocio de venta perdiendo aquél su independencia o autonomía desapareciendo incluso servicios propios que antes tenía, como acceso de las galerías y cuadro general de suministro eléctrico; transformación de una finca agrícola en una cantera para extraer áridos: tirar el tabique que separaba ambas propiedades anexionando a la casa, al menos una habitación; interdicción de actos que destruyen o alteran condiciones no sustanciales de la cosa cuando primordialmente se han tenido en cuenta al constituir el usufructo.

Con la imposición de respetar el destino económico de la cosa que el art. 221.I CC hace al usufructuario, el legislador está reconociendo no solo su obligación de mantener la integridad física de la cosa con las cualidades que la hicieran objetivamente idónea para servir a su uso social sino también su compromiso de respetar la función que el propietario hubiera asignado a la cosa, la utilidad económica que la misma presentaba al tiempo de constituirse el usufructo. El usufructuario, según dispone el art. 221.III CC, deberá cumplir con ambos cometidos proyectando en el goce de su derecho las pautas marcadas para un buen padre de familia. Todo ello sirviendo a una clara función de garantía, la de preservar el cumplimiento por parte del usufructuario del deber de restituir la cosa en su estado originario, que viene impuesto por el carácter temporal del derecho. Mas, téngase en cuenta que el respeto a la idoneidad productiva de la cosa no puede llegar al extremo de impedir la optimización del rendimiento productivo del derecho de disfrute del usufructuario impidiéndole introducir las modificaciones necesarias que incrementen la utilidad del bien. Por ello, respetando la sustancia de la cosa, su identidad, sin destruirla ni mucho menos transformarla, sería admisible la modificación del destino tanto cuando la forma de aprovechamiento o explotación ha dejado de ser viable por modificación de las circunstancias, como cuando aun siéndolo existan otras formas que permitan, en el marco de una apreciación social corriente, un empleo más productivo del bien como vía para optimizar el disfrute del usufructuario. Lo que el límite que impone el art. 221.I CC no permitiría y así ha venido a recogerse en los pronunciamientos judiciales, es que el usufructuario pudiera alcanzar la facultad de disponer de la cosa usufructuada pues la misma corresponde al propietario al que sigue perteneciendo la cosa usufructuada (véase, entre otros, Tribunal Supremo de Justicia, Sala civil, AS 226/2013, Sucre, de 6 de mayo, Expediente CB-28-13-S; AS 148/2014, Sucre, de 16 de abril, Expediente T-1-14- S; AS 208/2015, Sucre, de 27 de marzo, Expediente: LP-3-15-S).

2. Notas definitorias del derecho real de usufructo.

Con el entendimiento de que la configuración del régimen del usufructo queda sometida al poder de la autonomía de la voluntad manifestada en el título constitutivo (art. 220 CC), el perfil conceptual de este derecho real que recogen los arts. 216 y ss. CC estaría integrado por las siguientes notas definitorias:

A) Derecho real registrado.

Al ser el usufructo un derecho real, “este necesariamente debe estar registrado en Derechos Reales como consecuencia de la ley y no como consecuencia de un acuerdo de voluntades, toda vez que este registro no está librado al acuerdo de las partes sino a la simple aplicación de la ley” (véase Tribunal Supremo de Justicia, Sala Civil, AS 148/2014, Sucre, de 16 de abril, Expediente T-1-14- S).

B) Derecho real en cosa ajena.

Este derecho constituye el más completo de los derechos reales de uso y disfrute de cosa ajena, lo que permite reconocer en él las notas típicas de su condición: inmediatez y exclusividad. La primera justifica el poder directo que el usufructuario tiene sobre la cosa, pudiendo ejercitar su derecho sin la mediación del nudo propietario. Por lo que se refiere a la segunda nota, el usufructuario ejercita su derecho erga omnes (frente a todos), pudiendo rechazar a cualquiera que pretenda tener una influencia sobre él.

Como el usufructo es un derecho limitativo de un dominio que se presume libre, su existencia debe venir respalda por un acto de voluntad del que habla el art. 216 CC, no bastando por tanto para su nacimiento la mera tolerancia. Todo ello sin perjuicio de que el art. 216.II CC permita adquirirse por usucapión en las condiciones determinadas para la propiedad.

C) La necesaria correlación entre usufructo y nuda propiedad.

De la propia configuración de la institución usufructuaria como un ius in re aliena (derecho sobre cosa ajena) deriva que junto al usufructo se ha de identificar un correlativo derecho de nuda propiedad, pues ambas figuras jurídicas aparecen intrínsecamente inseparables. Estos derechos se presentan con un grado de dependencia tal que el primero no podría darse sin el reconocimiento del segundo. Si, por una parte, no hay usufructo sin nuda propiedad, por la otra, extinguido aquel, la propiedad recobrará todo su contenido consolidándose el pleno dominio sobre la cosa.

D) Ius utendi (derecho de uso), ius fruendi (derecho de disfrute) como contenido esencial del usufructo.

El art. 221 CC, tomando como base un planteamiento clásico de las facultades que corresponden al propietario, procede a su distribución atribuyendo al usufructuario el derecho a usar y gozar de la cosa y a hacer suyos los frutos que la misma produzca, alcanzando el mismo a sus pertenencias y accesiones. El usufructo conlleva que se le reconozca al usufructuario un derecho a poseer de manera inmediata o mediata los bienes objeto del usufructo (art. 87.II CC) y a percibir todas sus utilidades no excluidas por las leyes o por el título de constitución. El derecho a poseer la cosa implica tenerla en su poder, usarla, administrarla y obtener de ella cuantos beneficios sean susceptible de proporcionar. En la medida en que la posesión le corresponde por entero al usufructuario, ha de concluirse que también le corresponde a él y no al nudo propietario la legitimación procesal para su defensa a través de las acciones posesorias.

El reconocimiento al usufructuario de la facultad de disfrute de los bienes no impide que este voluntariamente consienta en que el nudo propietario los ocupe a su vista, ciencia y paciencia y sin oposición de ningún tipo, si bien, una vez revocado el consentimiento, este debe restablecer a aquel el disfrute de los mismos. La nuda propiedad no es título eficaz para amparar por sí misma la ocupación de los bienes usufructuados ni la condición de nudo propietario legitima para el aprovechamiento del uso y disfrute de un bien. En consecuencia, el nudo propietario que ocupa la cosa por mera tolerancia del usufructuario ha de ser calificado como precarista frente al usufructuario, derivando a favor de este la posibilidad de ejercer contra aquel la acción de desahucio.

E) El usufructo no es un dominio dividido.

En cuanto derecho real en cosa ajena a la que limita, la constitución de un usufructo sobre la misma va a implicar necesariamente la concurrencia de manera correlativa de dos derechos independientes: el primero, atribuido al usufructuario; el segundo, de un contenido unitario, global y elástico, acoplado al primero hasta tanto el usufructo no deje de existir, corresponderá al propietario. Ahora bien, el reconocimiento de esta convergencia no implica la existencia de un vínculo comunitario entre ellos, lo que precisaría reconocer que usufructo y nuda propiedad participan de la misma naturaleza, presupuesto que no se puede admitir. A lo sumo la situación de concurrencia referenciada podría motivar una incidencia de titularidades jurídicas sobre un mismo objeto, con diferente contenido, pero del mismo carácter real, pero en modo alguno una comunidad en su sentido estricto.

Ya una temprana sentencia española perfilaba la diferencia entre los dos derechos: «si se trata de bienes ajenos mal pueden estimarse que fueran propios como es preciso que fueran para que existiera condominio y comunidad de derechos iguales que en suma es lo que exige el art. 392 CC … El derecho de propiedad es perpetuo y dependiente de su libre voluntad al paso que el usufructo está limitado por los términos de su constitución y no puede rebasar el término de su visa natural mientras que el nudo puede transmitir el suyo ya por actos inter vivos o mortis causa como lo tenga por conveniente por ser perpetuo y no temporal, carácter este último que reviste el del usufructuario por lo que es evidente que siendo tan opuestos y casi antitéticos ambos derechos, mal pueden estimarse comunes y en relación de perfecta igualdad como sería preciso para la existencia de la comunidad… de la facultad de pedir la división está privado el usufructuario lo cual demuestra que su condición dista mucho de ser la de copartícipe de la comunidad y no pasa de ser el titular del gravamen impuesto sobre la finca perteneciente al nudo propietario, es decir, el beneficiario de sus productos, sin llegar a tener los derechos los derechos del dominio útil de la misma».

Por el contrario, nada que objetar al reconocimiento de la existencia de comunidad cuando concurran en un mismo objeto varios nudos propietarios o pluralidad de usufructuarios.

F) El usufructo no es una propiedad temporal.

El usufructo no se significa por su carácter de propiedad temporal. Esta particularidad es la que justifica que el derecho de usufructo carezca de la elasticidad o vis atractiva propia del dominio por lo que, fallecido el nudo propietario, lejos de consolidarse la plena propiedad en el usufructuario, el derecho nacido e incorporado al patrimonio de aquel se conservará y transmitirá en todo su vigor a sus respectivos herederos, aunque el nudo propietario hubiera premuerto al usufructuario. Y si fuera el usufructuario el que premuriera al nudo propietario, nada recibirán sus herederos, consolidando en la persona de este el pleno dominio al faltar el sujeto receptor de la titularidad de disfrute pues, como recoge el AS 1207/2019, de 26 de noviembre, Expediente O-39-19-S, “este derecho no es transmisible a los herederos, pues constituye un derecho personalísimo que se extingue con la muerte del usufructuario”.

Extinguido el usufructo, la virtualidad o potencialidad absorbente de la propiedad determinará que su titular, sea o no el mismo que constituyó el usufructo, asuma de forma inmediata todas las facultades que, en su momento, detentó con anterioridad el usufructuario. Mas en este caso, el ejercicio de la facultad recuperada lo realizará el dueño en cuanto dominus (propietario) y no por haber incorporado a su patrimonio un ius in re aliena (derecho sobre cosa ajena) limitativo de su dominio; en consecuencia, recuperada la cosa, la disfrutará como propietario y no como usufructuario.

Nada obsta a que, en previsión del momento futuro de la recuperación integral de facultades, el nudo propietario actual pueda enajenar su derecho, pero reservándose el usufructo futuro que le correspondería cuando el titular de la propiedad recuperase la facultad de disfrute de la cosa. El nudo propietario lo que se reserva al vender la nuda propiedad es el usufructo que le correspondería al consolidarse con aquella el pleno dominio de la finca, y no el que tiene el titular actual del usufructo, estableciéndose, en consecuencia, un usufructo sucesivo. Como derecho pleno y perfecto, entiendo que no habría problema tampoco en que el nudo propietario pudiera donar su nuda propiedad a un tercero y el usufructo, cuando el existente se extinguiera, a otra persona. Ahora bien, fallecido aquel antes que el usufructuario, habría que reconocer que el usufructo actual no llegaría a consolidarse en el pleno dominio del donante sino directamente en la nuda propiedad del donatario.

G) Derecho temporal.

Una de las notas esenciales en la configuración de este derecho es la temporalidad que viene recogida en el art. 217 CC expresando que no puede durar más que la vida del usufructuario, si bien como recoge el art. 244.1 CC nada empece que el plazo de duración establecido en el título constitutivo sea menor. El usufructo constituido en favor de una persona colectiva no puede durar más de treinta años. Dicha temporalidad implica la necesidad de restituir este al nudo propietario consolidándose con ello el pleno dominio (art. 241 CC).

Si el usufructuario muere con anterioridad al cumplimiento del plazo o las personas jurídicas quedasen extinguidas antes de los 30 años, el usufructo se extinguirá. En consecuencia, el carácter aleatorio de la duración del usufructo debería ser una circunstancia a tener en cuenta para la valoración de la contraprestación en los casos de constitución a título oneroso.

Estamos por tanto ante un derecho que no es transmisible a los herederos, pues como se ha afirmado “constituye un derecho personalísimo que se extingue con la muerte del usufructuario, lo que quiere decir que el plazo máximo del usufructo es el de la vida del usufructuario y ningún plazo o condición resolutoria podría extender la duración del usufructo más allá de ese término; por la misma razón, no puede constituirse un usufructo en favor de una persona y sus herederos, porque de lo contrario se produciría un desmembramiento demasiado prolongado de la propiedad. En caso de ocurrir esa situación se incurría en un círculo vicioso interminable afectando la esencia temporal que lo caracteriza, pues bajo esa lógica, el cesionario (tercera persona) podría a su vez ceder el usufructo de por vida a favor de otras personas, afectando de esta maneta al titular del bien el ejercicio pleno de su derecho de propiedad. La libertad contractual de acuerdo al art. 454.II del Código Civil, se encuentra subordinada a los límites que establece la propia Ley y en el caso específico a los arts. 217.I y 219.I del Código Civil, no pudiendo ser desconocidas dichas norma legales” (AS 1207/2019, de 26 de noviembre, Expediente O-39-19-S; AS 714/2017, Sucre, de 10 de julio, Expediente SC-21-17-S).

Como corolario del carácter temporal del derecho, el usufructo no es transmisible mortis causa (por causa de muerte) por lo que no debe computarse como un valor autónomo en la liquidación de la sucesión del usufructuario.

H) Derecho transmisible.

Al igual que el nudo propietario es libre para transmitir su derecho, el usufructuario lo es también para hacer lo propio con el suyo, no necesitando consultar a aquel para disponer del mismo. Que el usufructuario tenga reconocida la facultad de disfrute de la cosa no obsta para que pueda ceder el aprovechamiento de la misma siendo perfectamente factible el nacimiento del derecho real y el concierto simultáneo de un arrendamiento a favor del nudo propietario o de otro tercero pues no existe ninguna prohibición o límite a su derecho constituido sobre la cosa, siempre que respete el límite impuesto en el art. 221CC (AS 208/2015, Sucre, de 27 de marzo, Expediente: LP-3-15-S). Así lo recoge el art. 219 CC al permitir al usufructuario ceder su derecho por cierto tiempo o por todo el de su duración, a menos que esté prohibido de hacerlo por el título constitutivo. La cesión debe ser notificada al propietario, mientras esto no se cumpla el usufructuario responde solidariamente con el cesionario ante el propietario. Dada la vigencia temporal del usufructo, tal cesión no puede durar más que la vida del usufructuario de acuerdo con lo que establece el art. 217 CC.

Téngase presente que, si en el título constitutivo o en un acuerdo posterior se hubiera pactado el carácter indisponible del usufructo, tal circunstancia impediría su transmisión.

3. Diferencias con otras figuras.

Como se ha afirmado en la jurisprudencia española, el usufructo ha de ser considerado como el más completo de los derechos de uso y disfrute de cosa ajena por lo que se precisa deslindarlo de otras formas posibles de aprovechamiento por terceros de bienes ajenos: el derecho de uso y habitación, próximo al usufructo; la servidumbre, que atribuye sobre la cosa un derecho limitado a una de las varias utilidades que es susceptible de producir, con carácter absoluto o perpetuo. Y también ciertos derechos de crédito, como por ejemplo el arrendamiento.

A) Usufructo vs. arrendamiento.

Usufructo y arrendamiento comparten las notas de uso o goce temporal de una cosa mueble o inmueble ajena (véase el art. 685 CC). La primera diferencia que presentan ambos derechos se centra en la verdadera naturaleza de estos: carácter personal del derecho de arrendamiento frente al real del usufructo. Dotado este de las notas de inmediatez o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa y absolutidad, que implica un deber general de abstención de toda la comunidad, tales características son ajenas a un derecho personal como es calificado el arrendamiento.

B) Usufructo vs. servidumbre.

La estructura imperativa de toda servidumbre como gravamen de aprovechamiento parcial, en cuanto no agota el contenido del objeto sobre el que recae ni las facultades o poderes jurídicos de su titular, puede entrar en fricción con el derecho real de usufructo cuando este se configure como derecho limitado a ciertas utilidades o parte de los frutos de la cosa (art. 222.IV CC). Y ello en la medida en que ambos derechos restringen o limitan las posibilidades de actuación del propietario y atribuyen un poder limitado y concreto sobre un bien ajeno a favor de una persona individual. La principal referencia que puede servir de índice para determinar la existencia de un usufructo es la temporalidad. Obviando cualquier planteamiento especulativo sobre la conveniencia de prohibir la perpetuidad de las servidumbres, estas, no precisando de limitación temporal, son perpetuas salva disposición contraria (art. 257 CC).

C) Usufructo vs. uso-habitación.

El uso comparte con el usufructo su condición de derecho real sobre bien inmueble, de carácter personal, temporal y por remisión del art. 254 CC al art. 220 CC, que atiende en primer lugar a lo dispuesto en el título constitutivo del mismo, respecto del cual tienen carácter dispositivo las demás normas legales que disciplinen los efectos del derecho real. No son en modo alguno derechos perpetuos e inextinguibles por lo que, en definitiva, por el transcurso máximo del tiempo de su duración, se entregará al propietario la cosa dada para ser usada o usufructuada.

El derecho real de “uso” supone para el titular el derecho a percibir una parte de los frutos de la cosa, pero tan sólo ad usum quotidianum (para uso cotidiano). Se trata, pues, de que el usuario disfrute, pero tan sólo para satisfacer sus necesidades y las de su familia. Respecto a la “habitación”, es una forma de derecho de uso que se caracteriza por el objeto sobre el que recae, que es la ocupación en casa ajena de las piezas necesarias para uno y las personas de su familia.

Una de las diferencias existentes entre el derecho de usufructo y los de uso y habitación es, precisamente, que aquel es transmisible (art. 219 CC), mientras que estos no lo son, ya que tienen un carácter personalísimo, condicionado básicamente por las necesidades del usuario o habitacionista y de su familia (art. 252 CC). Por ello, al establecer el art. 252 CC que los derechos de uso y habitación no se pueden cederse ni arrendarse, se está disponiendo su intransmisibilidad, diferenciándose por ello del usufructo (art. 219 CC).

Ascensión Leciñena Ibarra

II. El usufructo en el art. 216 del Código Civil

1. Concepto de usufructo y la constitución del mismo.

El art. 216 CC principia la regulación del usufructo sin establecer ninguna definición previa, como tampoco hace el Codice Civile italiano, cuya estructura se reproduce en lo fundamental. Y, aunque del contenido del derecho dispuesto en el art. 221 CC podría deducirse su esencia, tampoco agota este último precepto el completo concepto del usufructo: el usufructo es un derecho real, esencialmente temporal, transmisible inter vivos (entre vivos) y limitativo del dominio, sobre bienes muebles o inmuebles.

Como derecho real, vincula a su titular de con la cosa afectada por el usufructo, obteniendo su posesión inmediata si la goza por sí mismo; o mediata si el usufructuario cede la posesión a un tercero. Asimismo, tendrá efectos frente a cualquiera, erga omnes (frente a todos), sin necesidad que existan relaciones jurídicas relativas entre particulares para que cualquiera tenga que respetar el derecho del usufructuario.

Como derecho temporal, el usufructo está llamado a extinguirse, de forma que la propiedad vuelva a consolidarse como tal, sin que pueda quedar permanentemente disociada entre la nuda propiedad y la mayor parte de su contenido posesorio, en el usufructo. En congruencia con ello, el art. 217 CC limita la duración del mismo de manera imperativa.

Como derecho naturalmente transmisible, el titular del derecho de usufructo, sin poder extender con ello su duración, podrá disponer del mismo, de forma total o parcial, tal y como establece el art. 219 CC. Por ello, en el mismo sentido declaró el AS 208/2015, de 27 de marzo, que “Se puede disponer del usufructo negocialmente, sin que suponga un abandono del derecho, ni una desnaturalización del mismo”.

Como derecho limitativo del dominio, el derecho de usufructo necesita de un derecho real más amplio, normalmente el de propiedad, que limitará al establecer, en favor del usufructuario, un derecho de uso y disfrute limitado en el tiempo y, por ello, restringido en cuanto a los actos que pudieran afectar a la conservación y naturaleza de la cosa usufructuada.

2. Constitución negocial del usufructo.

En cuanto a la constitución del usufructo, supone el hecho jurídico a través del que nace el derecho de usufructo, que el art. 216 CC divide en dos categorías: el constituido por un acto de voluntad; y el adquirido por usucapión. La primera gran categoría establecida por el Código, para constituir el usufructo, es la derivada de actos jurídicos voluntarios, dirigidos a la creación de tal derecho real. Tales actos, a su vez, pueden dividirse en tres grandes subtipos:

A) Constitución onerosa del usufructo.

Del mismo modo que a través de un contrato oneroso puede transmitirse la propiedad de un bien, puede también limitarse la misma, constituyendo un usufructo. Para ello, tendrán que concurrir los elementos esenciales del contrato, contenidos en el art. 452 CC, sin que, a tenor de lo dispuesto en el art. 491 CC, sea necesario documento público que recoja el acuerdo.

El contrato que constituya el usufructo podrá ser la compraventa de usufructo (esto es, la constitución del usufructo a cambio de una cantidad de dinero), y normalmente así será. Pero también puede tratarse de cualquier otro capaz de transmitir el dominio (como, por ejemplo, la permuta, regulada en los arts. 651 y ss. CC, entre cualquier otro). Incluso, cabría la construcción de contratos atípicos que, bajo la autonomía de la voluntad de las partes, dispongan un intercambio válido de usufructo a cambio de otro bien jurídico lícito (podría darse, por ejemplo, como recoge la jurisprudencia española, un usufructo vitalicio a cambio de un derecho de asistencia vitalicia de origen negocial para un obligado no familiar, análogo al regulado en los arts. 109 y ss. CFPF).
Además, como nadie puede disponer de un derecho real del que no tenga previa titularidad [nemo potest dare quod non habet (nadie pueda dar lo que no tiene)], el constituyente del usufructo deberá ser titular de la propiedad de la cosa usufructuada, o de otro derecho real sobre el que igualmente quepa constituir el usufructo (por ejemplo, el derecho de superficie regulado en los arts. 203 y ss. del CC). Al tiempo, no se puede ser usufructuario y propietario del mismo bien, pues el derecho real más limitado se extinguiría, consolidándose con el derecho real más amplio, tal y como dispone el art. 244.3 CC (en este sentido se pronuncia el AS 1207/2019, de 26 de noviembre: “lo contrario importaría desnaturalizar la esencia del derecho de usufructo que como se tiene dicho únicamente otorga el derecho de uso y goce en favor de su titular”).

B) Constitución gratuita inter vivos (entre vivos) del usufructo.

El usufructo también puede ser constituido por negocios gratuitos, principalmente a través de la donación del mismo. En este caso, según lo dispuesto en el art. 491 CC para las donaciones, sí será necesario realizar la donación en documento público (excepto la donación de usufructo de cosa mueble que pueda ser entregada de forma manual, y siempre que no exceda un valor “módico”, teniendo en cuenta las condiciones económicas del donante, de conformidad con el art. 669 CC).

C) Constitución gratuita mortis causa (por causa de muerte) del usufructo.

En fin, también por vía testamentaria se puede constituir el usufructo. Tratándose de un derecho concreto, sobre cosa específica, la vía más adecuada para hacerlo sería el legado de usufructo, de conformidad con lo previsto en el art. 1181 CC, que se constituiría sobre un bien cuya propiedad o derecho usufructuable forme parte de la masa hereditaria (o también sobre cosa ajena, bajo los presupuestos ordenados por el art. 1188 CC). Por el contrario, el usufructo del que fuera titular el causante en vida no podría integrarse en la herencia, pues el carácter vitalicio del derecho determinaría la extinción del mismo en el mismo momento en que se abra la sucesión.

Menos común, pero también posible, es establecer testamentariamente el usufructo de una cuota hereditaria, siempre sin perjudicar las legítimas previstas en los arts. 1059 y ss. CC. En este supuesto, el usufructo se proyectaría sobre la totalidad de las cosas que integraran tal cuota, siempre y cuando fueran usufructuables. Así, podría legarse el veinte por ciento de la herencia, en usufructo, por ejemplo. De esta forma, conseguiría el testador disponer del derecho temporal a favor del usufructuario, ligando empero la propiedad a quien instituya como nudo propietario de la misma. Esto es especialmente importante si se tiene en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho sucesorio de otros estados como España, el art. 1170 CC prohíbe las sustituciones fideicomisarias en la herencia, sea cual sea su forma (y cuyos efectos podrían quedar muy próximos al conseguido a través del usufructo de cuota hereditaria).

3. Constitución del usufructo por transmisión de la nuda propiedad o por retención del usufructo.

Hasta ahora se han tratado los supuestos (traslatio) en los que se ha transmitido a un sujeto, usufructuario, el derecho de usufructo del que dispuso el propietario, ahora nudo propietario (pues su propiedad plena, limitada por el usufructo, se reduce hasta ser nuda propiedad, vaciada de todo aquello que ahora el usufructuario y no el propietario puede hacer).

Sin embargo, también puede ocurrir que se constituya el usufructo (por deductio) cuando el propietario transmita la nuda propiedad, reservándose él mismo el usufructo. Esta modalidad tiene especial sentido cuando las condiciones de edad o salud de los titulares de la propiedad hagan prever que la duración del usufructo no será prolongada y, por lo tanto, exista un valor notable para la nuda propiedad y residual para el usufructo retenido.

En rigor, el propietario no podría constituir un usufructo a favor de sí mismo, mientras siguiera siendo propietario. Lo que sí puede es, en un único negocio jurídico (venta de la nuda propiedad) crear un doble efecto: además de tal transmisión, la constitución del usufructo propio. Lo mismo puede ocurrir en el ámbito del negocio gratuito (como expresamente prevé el art. 657 CC para el donante de todos sus bienes que se reserva el usufructo de los mismos).

Asimismo, se puede igualmente transmitir la nuda propiedad a un sujeto y, simultáneamente, transmitirse el usufructo a otro (por ejemplo, donar a un hijo la nuda propiedad de un inmueble, donando al mismo tiempo el usufructo al cónyuge). Se trataría, en este caso, de dos negocios jurídicos diferentes que, sin embargo, podrían quedar vinculados (es decir, el constituyente del usufructo, también transmitente de la nuda propiedad, pudo vincularlos de manera que la ineficacia de uno hiciera ineficaz también al otro).

4. Constitución no negocial del usufructo.

Además de la constitución del usufructo por actos voluntarios, el art. 216 CC, en su número II, incluye la constitución del usufructo a través de la usucapión. Esta mención específica puede resultar un tanto equívoca, pues ni es la única forma de constitución del usufructo por actos no voluntarios, ni tampoco resulta puramente involuntaria, ni siquiera es la categoría general. Más bien, frente a la constitución negocial del usufructo, puede hablarse de la constitución legal del mismo. Supuestos en los que el derecho no surge de un acuerdo de voluntades, o de la voluntad del disponente del acto gratuito, sino como consecuencia de la aplicación de una previsión de la Ley.

A) Usufructos legales.

Es cierto que, no existiendo usufructos legales en sede de familia ni tampoco de sucesiones, se trata de una categoría vaciada de los principales supuestos que existen en Derecho comparado (en España, la mayoría de los supuestos vienen dados por la legítima usufructuario del cónyuge viudo, por ejemplo). Sin embargo, hasta en el supuesto de usucapión, se trata de constituciones del usufructo cuya legitimidad deriva directamente de la previsión legal que la regula (no en vano, el art. 110 CC, como fuente legal, es el que enuncia la usucapión como una de las formas de adquirir la propiedad –entre los “otros modos establecidos por la ley”). Además, siguen existiendo supuestos, aún menos importantes, en los que es la Ley la que determina, de forma autónoma, la propia constitución del usufructo. Así, por ejemplo, el acrecimiento del legado de usufructo, dispuesto en el art. 1081 CC, supone un caso de constitución legal del usufructo acrecido a los colegatarios (tanto es así que el art. 1082 CC especifica que “la adquisición del acrecimiento tiene lugar por el solo ministerio de la ley”).

B) Constitución del usufructo por usucapión.

La usucapión ordinaria o quinquenal, queda regulada por los arts. 134 y ss. CC, teniendo en cuenta que de la misma forma que puede usucapirse la propiedad, igualmente cabe usucapir otro derecho real, como el usufructo, cuando el título idóneo para transmitir quede referido a tal derecho, exista posesión del mismo y, además, buena fe (en este sentido, reconoce la posibilidad de usucapión del usufructo, en las mismas condiciones previstas para la usucapión de la propiedad, el AS 921/2017, de 29 de agosto). Cabe también entenderse usucapible la nuda propiedad, si se dan los mismos requisitos exigidos para usucapirla. Quedan, en todo caso, a salvo los bienes no usucapibles, como demaniales del Estado y de las entidades públicas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 339. II CPE.

En cuanto a la usucapión extraordinaria del usufructo, la SC 24/2004 derogó el art. 138 CC, que la regula, dejando diferida entonces su derogación durante un plazo de cinco años, otorgado al legislador para subsanar los vicios declarados por la sentencia. Insubsanados tales vicios en el plazo previsto, hubo de quedar derogada la norma en 2009. Sin embargo, la SC 2139/2012 volvió a exhortar al legislativo para la subsanación. No fue, empero, hasta la Ley 1071, de 18 de junio de 2018, cuando se elevó a rango de Ley al Código civil, subsanando la inconstitucionalidad, con lo que habría de recuperar el vigor la disposición tratada. Teniendo en cuenta el ámbito temporal intrínseco a la usucapión regulada, la cuestión mantendrá su importancia, al menos hasta 2028, por lo que es importante tener en cuenta que, frente a las dudas de la eficacia de la derogación ordenada por el Tribunal Constitucional, el precepto siguió aplicándose en el periodo de potencial derogación, como ocurre en los AAS 484/2014, de 29 de agosto; o 122/2017, de 3 de febrero, entre otros.

Siendo ahora plenamente constitucional, la usucapión decenal del art. 138 CC permite usucapir sin necesidad del título idóneo ni de la buena fe que requiere para la usucapión quinquenal el art. 134 CC. Sin embargo, esta usucapión resulta, en la práctica, muy difícilmente aplicable al usufructo. No es que técnicamente no le sea de aplicación: al contrario, cualquier derecho real puede usucapirse decenalmente, así como específicamente el usufructo, tal y como recoge el AS 410/2015, de 9 de julio. El problema viene dado porque, en ausencia de justo título, la posesión desarrollada para usucapir, de conformidad con el art. 87 CC, resulta prácticamente indistinguible entre el usufructo y la propiedad. Esto es: en ausencia de título que limitara el derecho al usufructo, el poseedor propietario y el poseedor usufructuario poseerían igual. La intención denotada sería, en la mayor parte de los casos, la misma. Siendo así, en esa situación mayoritaria apenas nadie pretendería usucapir el usufructo si puede usucapir, con la misma posesión, la propiedad.

C) Otras formas de constitución legal del usufructo.

Además de la usucapión y las formas directas de constitución legal del usufructo, caben también que el mismo se constituya como consecuencia indirecta de una previsión normativa, susceptible de crear derechos reales. Así, los supuestos de adquisición de la propiedad del no propietario (a non domino), como la prevista para bienes muebles en el art. 101 CC, son también aplicables al usufructo que pudiera recaer sobre tales cosas.

Del mismo modo, en los casos de “doble usufructo”, en los que el propietario realiza dos negocios de transmisión de usufructo incompatibles entre sí, de conformidad con el art. 15 LDDRR prevalecerá el primer adquirente que inscriba. El precepto parte de doble venta de la propiedad, pero tomando la propiedad como paradigma de derecho real, siendo aplicable a cualquier otro transmisible e inscribible. Esta determinación legal del usufructo subsistente no tiene por qué coincidir con el primer usufructo transmitido, que sería el único de origen verdaderamente negocial –pues, después de transmitir el primero, limitada ya la propiedad, no tendría poder de disposición el propietario para constituir el segundo-; sino que, en esos casos, supone una constitución legal del mismo.

Por el contrario, parece mucho más difícil que pueda constituirse un usufructo de cosa mueble por ocupación, tal y como dispone el art. 140 CC. Ocurre que, abandonada la cosa, el poseedor que la ocupe parece que lo hará, de forma casi necesaria, en concepto de dueño, sin que pueda hacerlo como usufructuario (lo que, además, dejaría vacante la propiedad, sin que pudiera esta ocuparse una vez poseída la cosa por el eventual usufructuario).

Finalmente, aunque responda a un acto voluntario –de la Administración- los supuestos de expropiación de usufructo conformes con el art. 108 CC y 57 CPE emanan, como exigen ambas disposiciones, de disposiciones legales especiales. Ejemplos de este tipo de expropiación de usufructo se han planteado, en España, para supuestos de inmuebles vacíos, de cuya propiedad no se priva a sus titulares, pero cuyo usufructo se expropia para fomentar el alquiler. Un supuesto distinto, aunque también en sede expropiatoria, vendría dado por la expropiación de la cosa usufructuada, de conformidad con el art. 249 CC, lo que, de conformidad con el mismo precepto, determinará la constitución legal de un usufructo sobre la cuantía indemnizatoria (siguiendo el principio de subrogación real, o sustitución en el patrimonio, apuntado en el art. 182 CFPF).

5. Constitución del usufructo e inscripción en el Registro de la Propiedad.

La constitución del usufructo no requiere, como elemento de validez, de su inscripción en el Registro de la Propiedad. En efecto, la constitución del usufructo de bienes inmuebles sí está contemplada como uno de los supuestos previstos en el art. 1540 CC para inscribir en el Registro. Del mismo modo lo prevé el art. 7.6 LDDRR. Sin embargo, tal y como expresa el art. 1538. III CC, la no inscripción del usufructo no impide la eficacia del mismo entre las partes que lo constituyeron, ni permite a las mismas incumplir el contrato que, en su caso, lo constituyó. Tampoco puede el constituyente unilateral, en los supuestos gratuitos, evitar sus efectos por la falta de inscripción (en este mismo sentido, para un supuesto de usufructo, se pronuncia el Auto Supremo 148/2014, de 16 de abril).

Cuestiones distintas son la posibilidad de inscripción tanto del transmitente como del adquirente del usufructo, así como quien tenga legítimo interés, de conformidad con el art. 10 LDDRR (así como con el art. 8 del Reglamento, modificación y actualización de la Ley de Inscripción de Derechos reales, de 24 de diciembre de 2004). También el que la inscripción opere como carga del titular del usufructo, de manera que éste sufrirá las consecuencias negativas de no haber inscrito su derecho, principalmente la inoponibilidad del mismo frente a terceros, tal y como prescriben los arts. 1538. I CC y 14 LDDRR.

En fin, aunque la propiedad siempre haya de preceder al usufructo, como la misma tampoco ha de haberse inscrito necesariamente, podría ocurrir que la inscripción de un usufructo sobre un piso o departamento de un edificio fuera la primera inscripción en relación al mismo. Si este fuera el caso, de conformidad con lo previsto en el art. 11 de la Ley de 30 de diciembre de 1949, habrá de acompañarse la planimetría del edificio a efectos de poder realizar el sistema de Folio Real, previsto como paradigma del funcionamiento del Registro en los arts. 12 y ss. del Reglamento, modificación y actualización de la Ley de Inscripción de Derechos reales, de 24 de diciembre de 2004.

Gabriel Macanás Vicente